公司法11個關(guān)鍵問題分析解讀

最高院法官：公司法最新修訂草案中，11個關(guān)鍵問題分析解讀“我國公司法于1993年制定通過，1999年12月進(jìn)行了第一次修訂，2004年8月進(jìn)行了第二次修訂，2005年10月的修訂則是公司法的第三次修訂，也是第一次全面修訂。此次修訂之后，公司法平穩(wěn)運(yùn)行十余年，在司法實踐中取得了巨大成功。直至2013年12月，進(jìn)行了第四次修訂，將公司注冊資本由“實繳制”改為“認(rèn)繳制”，2018年10月又進(jìn)行了第五次修訂，增加了上市公司回購本公司股份的相關(guān)規(guī)定。目前，在民法典頒布實施和國家大力完善營商環(huán)境的背景下，我們又一次迎來了公司法全面修訂的重要時刻。我們以全國人大法工委《中華人民共和國公司法修訂草案（二次審議稿）》，（以下簡稱《公司法（修訂草案二審稿）》為藍(lán)本，結(jié)合公司審判實踐中熱點難點問題，提出幾點思考，希望大家批評指正?！蔽膢楊永清最高人民法院民二庭副庭長潘勇鋒最高人民法院民二庭法官來源|法律適用-1-關(guān)聯(lián)交易所謂關(guān)聯(lián)交易一般指具有投資關(guān)系或者合同關(guān)系的不同主體之間所進(jìn)行的交易，又稱為關(guān)聯(lián)方交易。現(xiàn)代公司實踐中，關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象普遍存在。它是一把雙刃劍，正常的關(guān)聯(lián)交易，可以穩(wěn)定公司業(yè)務(wù)、分散經(jīng)營風(fēng)險、降低交易成本、優(yōu)化資源配置、有利于公司發(fā)展，達(dá)到多方共贏的效果；而不公正的關(guān)聯(lián)交易則有可能嚴(yán)重?fù)p害公司、其他股東以及債權(quán)人的利益。近年來，我們在多起社會普遍關(guān)注的重大風(fēng)險處置工作中，每每發(fā)現(xiàn)控股股東、實際控制人等利用關(guān)聯(lián)關(guān)系和控制地位、操縱公司與自己或者其他關(guān)聯(lián)方從事不利益交易的現(xiàn)象，如進(jìn)行不公平的資產(chǎn)買賣、違背自身利益為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保、利用掠奪性定價向關(guān)聯(lián)方輸送利益等，情形非常突出。這些不公正的關(guān)聯(lián)交易最終掏空了公司資產(chǎn)，風(fēng)險一旦爆發(fā)，則損失巨大而無可挽回，嚴(yán)重的甚至影響到了社會穩(wěn)定。關(guān)聯(lián)交易是公司治理中客觀存在的現(xiàn)象，其本質(zhì)上是一種利益沖突交易。對于關(guān)聯(lián)交易的總體態(tài)度，不是禁止關(guān)聯(lián)交易本身，而是防范利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。總體來看，關(guān)聯(lián)交易規(guī)制主要包括信息公開、程序正當(dāng)、結(jié)果公平三個核心部分。關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制是一個綜合系統(tǒng)工程，需要多部法律相互配合，其中居于主導(dǎo)地位的，則是公司法。公司法需要從公司治理角度規(guī)定關(guān)聯(lián)交易制度的基本框架，其余法律規(guī)范則在各自的領(lǐng)域予以查漏補(bǔ)缺。我國現(xiàn)行公司法中雖然沒有使用“關(guān)聯(lián)交易”這一概念，但對關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行了界定并建立起了關(guān)聯(lián)交易的基本規(guī)范體系：嚴(yán)禁不公平關(guān)聯(lián)交易，如果關(guān)聯(lián)人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害了公司利益，則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但關(guān)聯(lián)交易整體規(guī)范體系中還缺乏兩類基本規(guī)則：一是關(guān)聯(lián)交易的正當(dāng)程序規(guī)則，二是衡量關(guān)聯(lián)交易公平與否的實體法規(guī)則。此次公司法修訂過程中，應(yīng)當(dāng)予以完善。目前《公司法（修訂草案二審稿）》在原有公司法基礎(chǔ)上，對于關(guān)聯(lián)交易制度已經(jīng)進(jìn)行了重大修改?！豆痉ǎㄐ抻啿莅付徃澹返?39條規(guī)定了上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)或者個人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，該董事應(yīng)當(dāng)及時向董事會書面報告。有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足3人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東會審議。第183條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議。董事會決議時，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計入表決權(quán)總數(shù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級管理人員或者近親屬直接或者間接控制的企業(yè)以及與董事、監(jiān)事、高級管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定。上述規(guī)定對于關(guān)聯(lián)交易的信息披露、正當(dāng)程序等環(huán)節(jié)進(jìn)行了較為詳盡完善的規(guī)定，核心要素已具備，關(guān)聯(lián)交易制度因此有了重大進(jìn)步，只需要細(xì)節(jié)上進(jìn)一步完善。我們認(rèn)為，還可以補(bǔ)充以下規(guī)則：第一，關(guān)于關(guān)聯(lián)交易正當(dāng)程序方面1.可以將《公司法（修訂草案二審稿）》139條與183條結(jié)合起來一起規(guī)定，同時將控股股東、實際控制人囊括進(jìn)來，構(gòu)建完整、合理的規(guī)范體系。就基本法理來說，董監(jiān)高是公司的代理人，而控股股東、實際控制人與公司之間人格相互獨立，因此兩種關(guān)聯(lián)交易規(guī)制方式可以不同。然而，從審判實踐觀察可知，我國公司訴訟糾紛中，大股東、實際控制人操縱的反而占了多數(shù)，董事關(guān)聯(lián)交易是少數(shù)。鑒于控股股東、實際控制人對公司的重大影響力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與董事相同的責(zé)任，其與公司進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易同董監(jiān)高與公司的關(guān)聯(lián)交易，在程序上應(yīng)當(dāng)一體對待?？毓晒蓶|、實際控制人涉及的關(guān)聯(lián)交易同樣應(yīng)當(dāng)經(jīng)過董事會、股東會的審查。關(guān)聯(lián)人在投票時應(yīng)當(dāng)回避表決。現(xiàn)有的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則，多為監(jiān)管部門頒布的行政規(guī)章等規(guī)范性文件，且規(guī)范基本集中在上市公司關(guān)聯(lián)交易上。公司法修訂中可參考借鑒，規(guī)定適用于所有類型公司關(guān)聯(lián)交易的程序性規(guī)定。2.明確關(guān)聯(lián)事項審查范圍。原則上，不能將是否對關(guān)聯(lián)事項進(jìn)行程序規(guī)制的權(quán)利交由公司章程制定，而應(yīng)由公司法進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，適用于全部公司類型，以加強(qiáng)對關(guān)聯(lián)交易的程序規(guī)范，但應(yīng)當(dāng)允許公司根據(jù)實際情況在章程中明確免于審查的事項范圍。因此，建議規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易等關(guān)聯(lián)事項應(yīng)當(dāng)由董事會審查，除非小額、日常交易等公司章程明確規(guī)定可以不經(jīng)董事會審查的除外。例如，當(dāng)某一交易可能存在利益沖突，但是如果其尚未重要到需要特別規(guī)制時，也不需要適用關(guān)聯(lián)交易特別程序規(guī)定。在公司章程中，可以根據(jù)本公司的經(jīng)營規(guī)模等，規(guī)定交易標(biāo)的多少金額之下的日常關(guān)聯(lián)交易，免于審查。對于這種章程規(guī)定，法律應(yīng)予認(rèn)可。3.補(bǔ)充股東會中的回避表決。目前《公司法（修訂草案二審稿）》中已經(jīng)規(guī)定了關(guān)聯(lián)董事及其受托人回避表決，回避表決造成董事會人數(shù)不能達(dá)到法定人數(shù)的，應(yīng)當(dāng)將事項提交股東會討論決定等規(guī)范。但還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定，股東會討論決定關(guān)聯(lián)事項時，關(guān)聯(lián)股東及其代理人、受托人應(yīng)當(dāng)回避表決。第二，在信息披露方面，還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充事后的披露充分的信息披露是一切制度設(shè)計的基礎(chǔ)。具體到程序規(guī)則上，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，在公司董事會、股東會審查關(guān)聯(lián)交易事項之前，關(guān)聯(lián)人應(yīng)當(dāng)向會議充分告知關(guān)聯(lián)事項及關(guān)聯(lián)關(guān)系。決議作出之后，應(yīng)當(dāng)予以記錄，并按照規(guī)定予以公告。關(guān)聯(lián)交易的信息披露及正當(dāng)程序條文可以規(guī)定為：“關(guān)聯(lián)交易事項應(yīng)當(dāng)由董事會審查，公司章程規(guī)定可以不經(jīng)過審查的除外。董事會審查關(guān)聯(lián)交易事項之前，關(guān)聯(lián)人應(yīng)當(dāng)向會議充分告知關(guān)聯(lián)事項及關(guān)聯(lián)關(guān)系。董事會審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)董事及其受托人不應(yīng)當(dāng)參與投票表決，其所代表的表決權(quán)數(shù)不計入有效表決總數(shù)。董事回避表決造成董事會人數(shù)不能達(dá)到法定人數(shù)的，應(yīng)當(dāng)將事項提交股東會討論決定。股東會討論時，關(guān)聯(lián)股東及其代理人、受托人應(yīng)當(dāng)回避表決。董事會或股東會記錄中應(yīng)當(dāng)明確記載非關(guān)聯(lián)董事、股東的表決情況；決議需要公告的，公告中應(yīng)當(dāng)充分披露非關(guān)聯(lián)董事、股東的表決情況。”第三，在公司法中應(yīng)當(dāng)明確衡量關(guān)聯(lián)交易公平性的規(guī)則關(guān)聯(lián)交易制度的核心是如何確定不公平關(guān)聯(lián)交易。公司經(jīng)營自主與公權(quán)力的監(jiān)管需要保持適度平衡，司法只有在必要時才能干預(yù)公司作出的經(jīng)營決策。如果一項關(guān)聯(lián)交易程序合法，是否還需要司法介入進(jìn)行實質(zhì)審查，判定其結(jié)果是否公正？在關(guān)聯(lián)交易正當(dāng)程序規(guī)定不完備的情況下，對于是否公平只能從交易結(jié)果上進(jìn)行衡量。例如，我們在制定《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》司法解釋時，囿于法律對于關(guān)聯(lián)交易沒有規(guī)定普遍適用的正當(dāng)程序，沒有推定結(jié)果公平的適用前提，因此在該司法解釋中規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易無論是否遵守程序，交易人均需要證明交易結(jié)果公平。而此次公司法修訂的一大重點和亮點，即為明確規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易的正當(dāng)程序。在正當(dāng)程序被明確規(guī)定、普遍適用后，則不公平關(guān)聯(lián)交易就可以采取更具操作性的認(rèn)定規(guī)則：遵守了法定程序本身就證明交易的公平性；只有在沒有遵守法定程序的情況下，才需要由交易方進(jìn)一步舉證證明交易結(jié)果確實是公平的。具體而言，如果關(guān)聯(lián)交易遵循了法定程序，應(yīng)當(dāng)推定該關(guān)聯(lián)交易結(jié)果是公平的。如有權(quán)利人質(zhì)疑該交易的公平性，意圖引發(fā)責(zé)任追究以及司法介入時，應(yīng)當(dāng)由質(zhì)疑人證明該交易結(jié)果實質(zhì)上損害了公司利益；如果關(guān)聯(lián)交易沒有遵循法定程序，應(yīng)當(dāng)推定該關(guān)聯(lián)交易結(jié)果是不公平的，產(chǎn)生爭議時，交易方必須舉證證明該交易結(jié)果實質(zhì)上是公平的，否則就要承擔(dān)不公平交易損害賠償責(zé)任?；谏鲜稣J(rèn)識，建議《公司法（修訂草案二審稿）》中增加一條規(guī)定：“關(guān)聯(lián)交易符合前條規(guī)定的法定程序的，主張該交易不公平，要求損害賠償?shù)囊环綉?yīng)當(dāng)舉證證明該交易實質(zhì)損害了公司利益；關(guān)聯(lián)交易沒有遵循前條規(guī)定的法定程序的，交易方應(yīng)當(dāng)舉證證明該交易結(jié)果實質(zhì)公平，否則應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)不公平交易損害賠償責(zé)任?！?2-公司登記公司登記意義重大，此次公司法修訂將公司登記專列一章，體現(xiàn)了對這一問題的高度重視，我們對此非常贊同。從審判實踐來看，這一領(lǐng)域目前還需要完善三點：一是明確向公司登記住所進(jìn)行送達(dá)的法律效力；二是增設(shè)公司秘書制度，將公司秘書作為必須登記事項；三是登記公司實際控制人。關(guān)于明確向公司登記住所送達(dá)的法律效力問題我國法律歷來規(guī)定公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所，且住所應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。此次《公司法（修訂草案二審稿）》第8條也同樣規(guī)定了公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所，第32條也將住所列入公司六項登記事項之一，并規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將登記事項通過統(tǒng)一的企業(yè)信息公示系統(tǒng)向社會公示。但實踐中，公司未將主要辦事機(jī)構(gòu)登記為住所的情況并不少見。交易主體、行政管理機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在向公司登記住所送達(dá)文書時經(jīng)常遇到無人辦公、人去樓空等情形造成送達(dá)不能，不得不采取公告等方式送達(dá)，延誤了程序；而交易相對人則采取公證送達(dá)、錄像送達(dá)等各種方式各顯其能，極大地浪費了社會資源。公司法中雖然規(guī)定了公司登記事項未經(jīng)登記或者未經(jīng)變更登記，不得對抗善意相對人，但依照該規(guī)定無法順理成章地得出向公司登記的住所送達(dá)即推定公司能夠收到之結(jié)論。有鑒于此，我們強(qiáng)烈呼吁在公司法中明確規(guī)定向公司登記住所送達(dá)的相應(yīng)法律效力，增加規(guī)定：“依法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的形式向公司登記住所送達(dá)文書的，發(fā)生送達(dá)效力”。這樣規(guī)定明確了向公司登記住所以法定或約定方式送達(dá)產(chǎn)生的法律效力，能夠給當(dāng)事人以穩(wěn)定合理的預(yù)期。規(guī)定雖然簡單，卻能產(chǎn)生“四兩撥千斤”的效果，不但提升交易效率、降低交易成本，有利于營造公平、合理、可預(yù)期的營商環(huán)境，也將節(jié)省社會資源，極大提升社會管理效能。關(guān)于增設(shè)公司秘書制度問題公司秘書制度發(fā)端于英國，近年逐漸為大陸法系國家所采納。我國香港、澳門地區(qū)均有極為成熟的公司秘書制度。目前我國公司法中只規(guī)定了董事會秘書制度，公司秘書制度只在部分地區(qū)逐步展開探索。此次公司法修訂中，如果能夠借鑒吸收其他國家以及我國地方立法經(jīng)驗，設(shè)立公司秘書制度，規(guī)定凡依照公司法成立的公司均應(yīng)設(shè)立公司秘書并進(jìn)行登記，掌控程序性事項，將是對公司登記管理方面的一個重要突破。公司秘書可以由自然人擔(dān)任，也可以由律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所或其他中介服務(wù)機(jī)構(gòu)擔(dān)任；公司可以單獨聘任公司秘書，也可以數(shù)家合聘一個公司秘書。公司秘書主要負(fù)責(zé)公司內(nèi)外部有關(guān)程序性事項，如向社會公開應(yīng)當(dāng)公開的信息、接受查詢、內(nèi)外聯(lián)絡(luò)等事項。此外，如果申請公司進(jìn)行登記事項變更，或者需要披露的信息沒有披露，變更登記事項沒有提交相應(yīng)申請等，公司秘書也是具體的責(zé)任主體。最重要的是，公司秘書是公司內(nèi)外聯(lián)絡(luò)通道，必須向登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記并向社會公示，對公司秘書進(jìn)行的通知、送達(dá)，即是對公司進(jìn)行的通知、送達(dá)。公司秘書制度具有重大的社會價值。公司法修訂中增加這一制度，能夠提高公司內(nèi)部運(yùn)作效率，完善公司治理結(jié)構(gòu)。法律規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的查詢、信息公開、登記事項變更等多種義務(wù)，也有了具體的責(zé)任人。在法律中明確向公司登記住所送達(dá)的法律效力，與要求公司設(shè)立秘書制度并進(jìn)行登記，兩者相輔相成，可以有效地解決實踐中普遍存在的向公司送達(dá)難的問題。當(dāng)然，公司秘書制度具體細(xì)節(jié)較為繁瑣，公司法中可以構(gòu)建起制度框架，其后具體細(xì)節(jié)可以留待規(guī)章制度等予以細(xì)化規(guī)定?；谶@種考慮，建議《公司法（修訂草案二審稿）》第32條公司登記事項中增加一項：公司秘書。同時增加規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立公司秘書，由自然人或者中介服務(wù)機(jī)構(gòu)擔(dān)任，負(fù)責(zé)接收公司作為收件人的文書，辦理公司變更登記事項，向社會公眾披露依法應(yīng)當(dāng)公開的公司信息，接受依法對公司進(jìn)行的查詢等。公司聘請秘書，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三十日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請備案。公司秘書備案事項發(fā)生變化的，公司應(yīng)在作出變更決定后的三十日內(nèi)，向登記機(jī)關(guān)申請變更備案?！标P(guān)于登記公司實際控制人問題《公司法（修訂草案二審稿）》第261條規(guī)定了公司實際控制人，是指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。建議《公司法（修訂草案二審稿）》中增加規(guī)定，要求公司向登記機(jī)關(guān)登記實際控制人，并向社會予以公示。理由如下：登記有利于司法實踐中識別公司實際控制人。對公司決策有重大影響的主體中，控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員都有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，唯有實際控制人存在一定隱蔽性。此次公司法修訂的一大亮點是加大了公司控股股東、實際控制人的責(zé)任，如《公司法（修訂草案二審稿）》第191條新增規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。而實際控制人不同于控股股東，一般沒有明顯的外在標(biāo)志，發(fā)生爭議時，識別存在一定難度。因此關(guān)口前移，要求公司登記實際控制人，能夠快速識別公司實際控制人。登記實際控制人有利于識別關(guān)聯(lián)關(guān)系。從我國公司實踐來說，大公司往往都存在控股股東或?qū)嶋H控制人。企業(yè)集團(tuán)規(guī)模大且關(guān)聯(lián)企業(yè)多，股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜；而行為人可能利用層層嵌套方式，設(shè)立多重持股關(guān)系，實際控制人深深隱藏在多層面紗之后，其他人往往難以識別其中的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而難以判斷是否為關(guān)聯(lián)交易。登記有利于識別關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而使對于關(guān)聯(lián)交易的各項程序性規(guī)定落到實處，預(yù)防風(fēng)險。對于制止不公平關(guān)聯(lián)交易來說，事后追責(zé)固然重要，然而再好的追責(zé)也不如事先預(yù)防。等風(fēng)險真正揭示出來時，往往已經(jīng)大規(guī)模爆發(fā)，公司、中小股東以及債權(quán)人遭受的重大損失已經(jīng)難以挽回。所以，讓公司的各個利益主體均明確實際控制人，更有利于風(fēng)險預(yù)防。登記實際控制人是社會治理完善的一個重要舉措，可以從源頭上防范空殼公司、虛假注資和嵌套持股，構(gòu)建社會誠信體系。目前歐美等主要經(jīng)濟(jì)體均已建立受益所有人信息集中登記制度。我國也建立了企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，政府監(jiān)管部門已經(jīng)在大力推進(jìn)受益所有人信息登記制度，對提高市場透明度有很大的作用。如果公司法修訂過程中能夠在公司登記方面要求登記實際控制人，則將取得更大的效果。-3-公司登記撤銷的法律后果如果公司名義上進(jìn)行了登記，表面上看公司設(shè)立了，但實際上不符合設(shè)立法人這一行為的成立或生效條件，又無法補(bǔ)救的，則該公司設(shè)立無效?！豆痉ǎㄐ抻啿莅付徃澹返?9條規(guī)定了公司登記的撤銷。根據(jù)該條規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以撤銷。第246條規(guī)定了虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并規(guī)定了相應(yīng)行政處罰。由上述兩條看來，出現(xiàn)虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的這種嚴(yán)重設(shè)立瑕疵情形時，首先由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，即采取補(bǔ)救措施，如果無法補(bǔ)救的，則會產(chǎn)生撤銷登記的后果。公司登記一旦撤銷，將產(chǎn)生溯及效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該登記自始不存在，該公司設(shè)立無效。實踐中，有可能在公司已經(jīng)營運(yùn)、對外產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)之后才被發(fā)現(xiàn)存在嚴(yán)重設(shè)立瑕疵而撤銷登記，因此，除相應(yīng)的行政處罰責(zé)任之外，公司法更需要明確規(guī)定，相應(yīng)的民事責(zé)任如何承擔(dān)。在民事責(zé)任承擔(dān)方面，公司設(shè)立無效與公司有效設(shè)立后又解散在性質(zhì)上截然不同。公司設(shè)立無效的，投資人無權(quán)享受有限責(zé)任的庇護(hù)，對于公司登記被撤銷之前產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。此時，公司登記被撤銷后，首先應(yīng)當(dāng)組織清算，如果清算財產(chǎn)能夠清償全部債務(wù)，則剩余財產(chǎn)由投資人按照比例進(jìn)行分配，如果清算后財產(chǎn)不能清償全部債務(wù)的，則投資人不能享受有限責(zé)任庇護(hù)，應(yīng)當(dāng)對不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此建議規(guī)定公司登記被撤銷的法律后果，以明確民事責(zé)任的承擔(dān)。可以在現(xiàn)有第39條規(guī)定中增加一款：有前款規(guī)定行為且不符合公司設(shè)立條件的，公司登記被撤銷后，經(jīng)清算財產(chǎn)不足以清償公司債務(wù)的，由設(shè)立時的股東承擔(dān)連帶責(zé)任。-4-股東出資瑕疵責(zé)任制度完善股東失權(quán)制度《公司法（修訂草案二審稿）》第51條規(guī)定了催繳出資以及相應(yīng)的股東失權(quán)制度。根據(jù)該條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，董事會應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。公司依照前款規(guī)定催繳出資，可以載明繳納出資的寬限期；寬限期自公司發(fā)出出資催繳書之日起，不得少于60日。寬限期屆滿，股東仍未繳納出資的，公司可以向該股東發(fā)出失權(quán)通知，通知應(yīng)當(dāng)以書面形式發(fā)出，自通知發(fā)出之日起，該股東喪失其未繳納出資的股權(quán)。依照前款規(guī)定喪失的股權(quán)應(yīng)當(dāng)依法轉(zhuǎn)讓，或者相應(yīng)減少注冊資本并注銷該股權(quán)；6個月內(nèi)未轉(zhuǎn)讓或者注銷的，由公司其他股東按照其出資比例足額繳納相應(yīng)出資。股東未按期足額繳納出資，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。我們非常贊同在公司法中規(guī)定股東失權(quán)制度。同時建議增加以下規(guī)定：第一，《公司法（修訂草案二審稿）》第51條第1款“董事會”后增加“或執(zhí)行董事”。明確負(fù)責(zé)核查催繳工作的具體責(zé)任主體。第二，增加失權(quán)股東的救濟(jì)途徑。目前《公司法（修訂草案二審稿）》的安排是由董事會負(fù)責(zé)在公司設(shè)立之后對股東出資情況進(jìn)行追繳，在出資不實經(jīng)催繳仍不出資的情況下，可以發(fā)出失權(quán)通知。從文義理解，也可以不發(fā)出失權(quán)通知。從股東失權(quán)制度司法實踐來看，失權(quán)股東往往對自己是否出資不實提出異議、辯解。公司令股東失權(quán)，由董事會還是股東會決定？如果別的股東也有出資不實或者抽逃出資等出資瑕疵情形，公司是否可以選擇令一部分股東失權(quán)，而不令另一部分股東失權(quán)？如果公司有該種選擇權(quán)，是由董事會決定還是股東會決定？因此，需要給失權(quán)股東相應(yīng)的救濟(jì)程序。建議在《公司法（修訂草案二審稿）》第51條第2款最后增加規(guī)定：“該股東對令其失權(quán)不服的，可以公司為被告，向人民法院提起訴訟”。第三，增加抽逃出資情形下股東失權(quán)的適用。抽逃出資情形下，也同樣侵害了公司資本充實原則，就失權(quán)制度而言，不能排除對抽逃出資股東的適用。目前草案沒有規(guī)定，應(yīng)予補(bǔ)充。建議在《公司法（修訂草案二審稿）》第57條第2款增加規(guī)定：公司董事會或執(zhí)行董事發(fā)現(xiàn)股東抽逃出資的，可以參照本法第51條規(guī)定催促其返還出資、發(fā)出失權(quán)通知。第四，股東失權(quán)后轉(zhuǎn)讓或減資程序完成前，公司不再要求其補(bǔ)繳出資，但因股權(quán)仍然登記在失權(quán)股東的名下，應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人提供相應(yīng)保障。建議在第51條第3款中增加規(guī)定：在受讓人繳納相應(yīng)的出資或者辦理完畢法定減資程序之前，公司債權(quán)人請求原股東承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，其不能以喪失股權(quán)為由進(jìn)行抗辯。完善出資不實責(zé)任《公司法（修訂草案二審稿）》第52條規(guī)定了股東出資不實的責(zé)任，根據(jù)該條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的，應(yīng)當(dāng)由該股東補(bǔ)足其差額，設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。股東有前款規(guī)定的行為，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對于該條規(guī)定，我們認(rèn)為可以作出如下修改：第一，出資不實除了發(fā)生在公司設(shè)立時，還可以發(fā)生在增資時，應(yīng)一并考慮。目前條文表述易產(chǎn)生增資時新加入公司的股東不適用該條款的誤解。建議該條增加一款，作為第二款，規(guī)定：增資時的股東出現(xiàn)前款規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)由該股東補(bǔ)足其出資差額。第二，董事、監(jiān)事、高級管理人員等職責(zé)分工不同，參與公司的管理程度也不盡相同，因此其賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度予以確定，并非與股東承擔(dān)連帶責(zé)任。其賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度、給公司造成的損失等因素綜合考慮。建議現(xiàn)有第二款修改為：董事、監(jiān)事、高級管理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道設(shè)立時或增資時的股東有前款規(guī)定行為未采取必要措施，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。第三，原始股東相互之間對于不實出資承擔(dān)連帶責(zé)任，在實繳資本制下與認(rèn)繳資本制下存在差異。在實繳資本制下，出資的評估作價、核實資產(chǎn)工作在公司設(shè)立階段即應(yīng)全部完成，而原始股東均需履行設(shè)立公司的職責(zé)，因此出現(xiàn)出資不實的情形時，相互之間承擔(dān)連帶責(zé)任并無不妥。而認(rèn)繳資本制下，出資分為實繳出資與認(rèn)繳出資兩部分。對于實繳出資部分而言，是在公司設(shè)立階段進(jìn)行評估作價、核實資產(chǎn)；而對于認(rèn)繳出資部分，其出資期限到期已經(jīng)是公司成立運(yùn)營之后的事情了，此時部分原始股東可能不參與公司經(jīng)營，因此他們不應(yīng)對認(rèn)繳出資部分再承擔(dān)連帶責(zé)任。我們建議，對于認(rèn)繳出資部分，將出資不實所應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任原則上限制在參與經(jīng)營的原始股東之間，同時，追究相應(yīng)的對于股東出資不實有過錯的董事、監(jiān)事、高級管理人員的責(zé)任。最后，建議明確規(guī)定債權(quán)人代位求償?shù)臋?quán)利。第52條可以增加一款，規(guī)定：公司債權(quán)人有權(quán)請求本條第1款、第2款規(guī)定的股東在欠繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；該股東對債權(quán)人承擔(dān)上述責(zé)任后，在承擔(dān)責(zé)任范圍內(nèi)免除其補(bǔ)足出資責(zé)任。完善出資瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題《公司法（修訂草案二審稿）》第88條第2款規(guī)定了瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓后責(zé)任承擔(dān)問題。根據(jù)該款規(guī)定，未按期足額繳納出資或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在上述情形的，在出資不足的范圍內(nèi)與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任。該款規(guī)定中，建議進(jìn)行兩處修改：一是不實出資之前去掉“按期”的表述。如果轉(zhuǎn)讓股東雖然晚于出資期限繳納出資，但卻是在轉(zhuǎn)讓之前已經(jīng)補(bǔ)足了出資，受讓人也不會承擔(dān)該種義務(wù)，因此需要將“按期”去掉。二是抽逃出資的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，與此情形相同，應(yīng)做相同規(guī)定。建議明確，受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓股東存在抽逃出資情形的，受讓人應(yīng)當(dāng)在抽逃出資的范圍內(nèi)與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，建議該款修改為：股東抽逃出資、未足額繳納出資或者作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于所認(rèn)繳的出資額的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，受讓人知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在上述情形的，在出資不足的范圍內(nèi)與該股東承擔(dān)連帶責(zé)任。-5-股東以債權(quán)出資的特殊規(guī)定隨著社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展，新類型財產(chǎn)形式不斷涌現(xiàn)，因此有必要在制度上明確出資財產(chǎn)形式，規(guī)定除法律法規(guī)禁止出資的以外，一切有價值可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)種類均可出資。目前《公司法（修訂草案二審稿）》第48條即規(guī)定了股東的出資形式。根據(jù)該條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。關(guān)于股東能否以債權(quán)出資的問題，我國法律一直沒有明確的允許或者禁止的規(guī)定，經(jīng)過長期司法實踐，對部分特殊形式的債權(quán)可以出資逐漸形成了較為一致的認(rèn)識：國債、企業(yè)債等信用良好的債權(quán)可以進(jìn)行出資，對公司原有的債權(quán)進(jìn)行債轉(zhuǎn)股也是常見的出資形式。但是對于能否以一般債權(quán)進(jìn)行出資，理論與實踐中一直存在支持與反對兩種觀點。現(xiàn)在《公司法（修訂草案二審稿）》明確規(guī)定了可以用債權(quán)進(jìn)行出資，我們對這一規(guī)定表示贊同。然而，相對于現(xiàn)金、實物等其他出資形式而言，債權(quán)存在一定不穩(wěn)定性，其本身真實性較難核實，最終能否實現(xiàn)也存在不確定性，因此為防止公司資本空洞化，法律還有必要進(jìn)行一些特殊規(guī)定。從程序上看，以債權(quán)出資的，需經(jīng)債務(wù)人對債權(quán)進(jìn)行確認(rèn)。禁止以虛構(gòu)債權(quán)出資。未經(jīng)債務(wù)人確認(rèn)或者以虛構(gòu)的債權(quán)出資的，股東應(yīng)當(dāng)在債權(quán)不能實現(xiàn)范圍內(nèi)承擔(dān)出資不實的責(zé)任。以此做到在出資源頭環(huán)節(jié)防范虛構(gòu)債權(quán)出資而影響公司及其債權(quán)人利益。國債、公開發(fā)行的企業(yè)債券以及公路、橋梁、隧道等不動產(chǎn)設(shè)施收費權(quán)等未來債權(quán)信用較高，更具確定性、可評估性，故無需債務(wù)人確認(rèn)。此外，公司接受債權(quán)出資會影響公司債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示債權(quán)出資基本情況，讓交易對方清楚了解出資形態(tài)及資本結(jié)構(gòu)，以保障公司債權(quán)人在充分知情的前提下作出是否與公司交易的商業(yè)判斷。綜上，建議在《公司法（修訂草案二審稿）》第48條增加規(guī)定：股東以債權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一企業(yè)信息公示系統(tǒng)公示債權(quán)出資的基本情況。除以國債、公開發(fā)行的企業(yè)債券以及公路、橋梁、隧道等不動產(chǎn)設(shè)施收費權(quán)等債權(quán)出資以外，股東以債權(quán)出資的，其他設(shè)立時的股東或者成立后的公司可以要求債務(wù)人對該債權(quán)進(jìn)行確認(rèn)。未經(jīng)債務(wù)人確認(rèn)或者以虛構(gòu)的債權(quán)出資的，股東應(yīng)當(dāng)在債權(quán)不能實現(xiàn)范圍內(nèi)承擔(dān)出資不實的責(zé)任。股東增資時以債權(quán)出資的，需要遵守前兩款規(guī)定。-6-股權(quán)變動生效的相關(guān)問題明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力公司法以及《公司法（修訂草案二審稿）》中均未規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題。經(jīng)過多年的探索和總結(jié)，理論和實踐基本上形成了按照民法典關(guān)于合同效力的一般規(guī)定進(jìn)行判斷的立場，尤其要強(qiáng)調(diào)的是，未辦理公司股東名冊變更或者公司登記變更的，不影響合同效力。這一判斷原則建議在公司法修訂中明確規(guī)定。具體修改可以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓部分增加一項規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理公司股東名冊變更或者公司登記變更的，不影響合同效力。明確股權(quán)變動生效的時間點股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效后，轉(zhuǎn)讓人所負(fù)主要合同義務(wù)是交付股權(quán)，受讓人所負(fù)主要合同義務(wù)是支付約定的價款。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股權(quán)權(quán)屬在轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間轉(zhuǎn)移，實際是股權(quán)的交付行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效后，不會自動發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，還需要經(jīng)過股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的實際履行。《公司法（修訂草案二審稿）》第86條規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)問題，根據(jù)該條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面通知公司，請求變更股東名冊，需要辦理變更登記的并請求公司向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，公司無正當(dāng)理由不得拒絕。公司拒絕或者在合理期限內(nèi)不予答復(fù)的，轉(zhuǎn)讓人、受讓人可以依法向人民法院提起訴訟。然而，這一條還是沒有明確規(guī)定股權(quán)變動生效時點。我們在此建議，在第86條中增加一句：除法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓自股東名冊變更時發(fā)生效力。關(guān)于股權(quán)權(quán)屬變動問題，司法實踐中主要的爭議就是股權(quán)變動的標(biāo)準(zhǔn)。《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》明確規(guī)定了有限責(zé)任公司中，以股東名冊變更為股權(quán)移轉(zhuǎn)的標(biāo)志，實踐中反映良好。建議公司法修改中，將股東名冊記載的變更作為股權(quán)變動生效的標(biāo)準(zhǔn)。有限責(zé)任公司股東名冊登記為設(shè)權(quán)登記，股東名冊變更是受讓人取得股權(quán)的標(biāo)志。轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股權(quán)，雙方意思表示一致，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，還需要變更股東名冊登記，將受讓人姓名或者名稱記載于股東名冊，股權(quán)才由出讓人移轉(zhuǎn)到受讓人。公司登記機(jī)關(guān)記載具有對抗第三人的效力，未登記或者未變更登記的，不得對抗善意相對人。股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記后始具備對抗善意相對人的效力。公司登記機(jī)關(guān)登記與股東名冊記載兩者效力存在區(qū)別：股東名冊記載確定股權(quán)的歸屬，變更股東名冊記載之后，受讓人便可以股東身份參與公司事務(wù)，實際享有股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效。公司登記機(jī)關(guān)登記是以公司股東名冊登記為基礎(chǔ)和根據(jù)，具有向社會不特定多數(shù)人公示的作用。有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東變更的，公司應(yīng)當(dāng)將股東變更情況向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，未經(jīng)變更登記的，不得對抗善意相對人。需要注意的是，根據(jù)公司法規(guī)定，公司是變更登記的義務(wù)人，變更登記不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的責(zé)任，而是公司的責(zé)任。公司是否辦理變更登記，既不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，也不影響受讓人取得股權(quán)?？傊?，在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)明確股東名冊變更、公司登記機(jī)關(guān)變更登記與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力、股權(quán)變動效力之間的關(guān)系。即：以轉(zhuǎn)讓方式變動有限責(zé)任公司股權(quán)的，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自簽訂時生效，附條件的合同自所附條件成就時生效，公司股東名冊變更登記與公司登記機(jī)關(guān)變更登記不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身的效力；股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效時點以股東名冊變更為準(zhǔn)，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)才能生效的，以股東名冊變更并辦理批準(zhǔn)手續(xù)完成為準(zhǔn)；股權(quán)變動未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)變更登記的，不得對抗善意相對人。隱名持股問題處理規(guī)則隱名持股可以說是當(dāng)前公司審判領(lǐng)域最大的熱點和難點問題之一，理論與實踐中爭議非常大。目前，涉及權(quán)屬轉(zhuǎn)讓的隱名持股問題，司法實踐已經(jīng)形成了較為統(tǒng)一、成熟的裁判規(guī)則，建議公司法修訂時予以吸收。這個規(guī)則就是，名義股東與實際出資人之間的內(nèi)部法律關(guān)系，應(yīng)由他們之間的協(xié)議予以調(diào)整；名義股東、實際出資人與公司之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)考察股東名冊、公司會議記錄、利潤分配等證據(jù)以確定公司是否認(rèn)可該隱名持股關(guān)系；對于交易第三人，則應(yīng)當(dāng)考察登記的公示公信效力。實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，如無法律規(guī)定的無效情形（如成為保險公司5%以上的股東，要經(jīng)過審批，這類隱名持股的效力應(yīng)當(dāng)否定），該合同有效。除違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定外，實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，投資權(quán)益屬于實際出資人。同時明確，在公司登記機(jī)關(guān)辦理股權(quán)變更登記完成之前，名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分的，實際出資人的權(quán)利不得對抗善意相對人。需要注意的是，對于強(qiáng)制執(zhí)行中的財產(chǎn)問題，需要根據(jù)該股權(quán)系實際出資人的財產(chǎn)還是名義股東的財產(chǎn)予以執(zhí)行；一般應(yīng)承認(rèn)該股權(quán)系實際出資人的財產(chǎn)，但對于隱名持股違反法律行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，該股權(quán)本身不能成為實際出資人財產(chǎn)，實際出資人的權(quán)益應(yīng)根據(jù)內(nèi)外有別的規(guī)則處理。綜上，建議在《公司法（修訂草案二審稿）》中增加新的規(guī)定：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，如無法律規(guī)定的無效情形，該合同有效。實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，投資權(quán)益屬于實際出資人。公司按照股東名冊記載履行其對股東的義務(wù)。實際出資人請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意。公司登記機(jī)關(guān)變更登記完成之前，名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分的，實際出資人的權(quán)利不得對抗善意相對人。當(dāng)事人違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，通過他人代持公司股權(quán)的無效，該股權(quán)依照法律相關(guān)規(guī)定處理。-7-公司營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與營業(yè)轉(zhuǎn)讓需設(shè)立特殊規(guī)則。我國現(xiàn)行公司法規(guī)定上市公司一年內(nèi)轉(zhuǎn)移重大資產(chǎn)超過30%以上的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會決議。對營業(yè)轉(zhuǎn)讓則沒有特殊規(guī)定。事實上，公司一般的生產(chǎn)經(jīng)營不可避免涉及財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，公司法不作干涉，但如果公司轉(zhuǎn)讓企業(yè)經(jīng)營中的整體資產(chǎn)或是營業(yè)財產(chǎn)，域外法多設(shè)定重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則或營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則。實踐中，公司出賣經(jīng)營性資產(chǎn)，保留空殼的情形很多，這種企業(yè)的結(jié)構(gòu)性變動足以動搖原企業(yè)持續(xù)經(jīng)營及對外承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)，有必要給予債權(quán)人特別保護(hù)。例如，有企業(yè)將自己的主要生產(chǎn)線進(jìn)行變賣，變賣后完全喪失了生產(chǎn)能力，而所得價款則清償了所欠其他債務(wù)，導(dǎo)致銀行的大額債權(quán)無法實現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害了該銀行債權(quán)人的利益。營業(yè)轉(zhuǎn)讓不止限于實物財產(chǎn)，還包括營業(yè)過程中形成的客戶關(guān)系、銷售網(wǎng)絡(luò)、信譽(yù)、在某種市場上的獨占地位等無形的資產(chǎn)。營業(yè)財產(chǎn)具有特殊的營利能力，能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，轉(zhuǎn)讓的同時也就轉(zhuǎn)讓了附加其上的營利能力。因此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓對于公司影響巨大，已經(jīng)觸及到核心利益，應(yīng)給予特殊程序規(guī)制。我國與營業(yè)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊程序只適用于上市公司，而從司法實踐看，營業(yè)轉(zhuǎn)讓方面的爭議反而在有限責(zé)任公司中更為普遍。針對這種情形，最高人民法院曾經(jīng)在司法解釋中歸納了“債隨物走”等規(guī)則，但遠(yuǎn)不足以解決實踐中的全部問題，本次公司法修訂過程中，需要對此問題進(jìn)行回應(yīng)。建議立法關(guān)注營業(yè)轉(zhuǎn)讓問題，完整的營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度應(yīng)當(dāng)包括營業(yè)轉(zhuǎn)讓的定義，營業(yè)轉(zhuǎn)讓以后的債務(wù)承擔(dān)，商號的續(xù)用與否對債務(wù)承擔(dān)產(chǎn)生的影響等具體規(guī)則?？梢栽诠痉ㄖ羞M(jìn)行框架性規(guī)定，而具體規(guī)則留待司法解釋進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。綜上，建議在《公司法（修訂草案二審稿）》第59條股東會行使職權(quán)條款中增加規(guī)定對公司重大資產(chǎn)、營業(yè)轉(zhuǎn)讓作出決議。同時，《公司法（修訂草案二審稿）》中增加一條新規(guī)定：公司在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)金額超過公司資產(chǎn)總額百分之五十，應(yīng)當(dāng)由股東會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過，公司章程另有規(guī)定的除外。公司轉(zhuǎn)讓營業(yè)的，適用前款規(guī)定。-8-異議股東股權(quán)回購請求權(quán)《公司法（修訂草案二審稿）》第89條規(guī)定了異議股東股權(quán)回購請求權(quán)。根據(jù)該條規(guī)定，如果公司轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)。建議將該條中的“轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)”修改為“轉(zhuǎn)讓主要營業(yè)財產(chǎn)”。這樣修改的理由在于：能引發(fā)異議股東回購請求權(quán)的所謂“轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)”，不僅指數(shù)量上的，還要求在性質(zhì)上，屬于轉(zhuǎn)讓后能夠?qū)е鹿窘Y(jié)構(gòu)與運(yùn)營情況發(fā)生重大變更的財產(chǎn)，即看轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為是否實質(zhì)影響了公司設(shè)立目的以及公司存續(xù)，是否會影響公司的正常經(jīng)營和盈利，從而導(dǎo)致公司發(fā)生根本性變化?？傊D(zhuǎn)讓的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于營業(yè)財產(chǎn)。例如，同樣轉(zhuǎn)讓大批量汽車，如果是汽車生產(chǎn)廠家，則只是在出售所生產(chǎn)的產(chǎn)品，只是正常的商業(yè)經(jīng)營行為，即使轉(zhuǎn)讓數(shù)量占比大，也不能觸發(fā)異議股東回購請求權(quán)；如果是運(yùn)輸企業(yè)，轉(zhuǎn)讓汽車是轉(zhuǎn)讓自己的營業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓汽車后其不再從事運(yùn)輸活動，則該種轉(zhuǎn)讓能夠觸發(fā)異議股東回購請求權(quán)。-9-規(guī)定股權(quán)被司法凍結(jié)后限制表決權(quán)股權(quán)被凍結(jié)后，該股權(quán)依法不得轉(zhuǎn)讓、出質(zhì)，但實踐中，被執(zhí)行人為規(guī)避執(zhí)行，可能會利用對公司的控制，將公司主要財產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓或者減損股權(quán)控制利益，使股權(quán)價值大幅降低。例如，被執(zhí)行人利用對公司的控制權(quán)，將公司名下僅有的土地使用權(quán)低價轉(zhuǎn)讓，或者通過增資擴(kuò)股的方式，使凍結(jié)股權(quán)比例大幅下降，損害被凍結(jié)股權(quán)的控制利益。假設(shè)行為人持有公司100%的股權(quán)，在與他人就股權(quán)本身發(fā)生爭議、股權(quán)被司法凍結(jié)后，利用其絕對控股權(quán)進(jìn)行增資擴(kuò)股，引進(jìn)新的投資者，使得自己持有的股權(quán)占比下降為10%，最終使得他人雖然通過訴訟取得該部分股權(quán)，也喪失了對公司的控制權(quán)；再如某公司80%的股權(quán)被凍結(jié)，那么持有這80%股權(quán)的股東完全可以通過股東會決議，將公司的主要資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移，從而使得被凍結(jié)的股權(quán)實際價值大為貶損。這也是前些年許多地方法院在凍結(jié)股權(quán)的同時查封公司股權(quán)項下等值資產(chǎn)的原因，就是擔(dān)心股權(quán)價值被稀釋。當(dāng)然這樣做混淆了公司與股東的人格，我們對這種作法堅決予以制止。然而，這一問題產(chǎn)生的根源并未解決。我們認(rèn)為，股權(quán)凍結(jié)期間，視情限制該股權(quán)所代表的表決權(quán)的行使，使該股權(quán)在表決中不起實質(zhì)作用，可以較好地解決這一問題。例如，對公司重大資產(chǎn)進(jìn)行處置需要召開股東會決議時，被凍結(jié)股權(quán)的表決權(quán)不能行使，如果達(dá)不到要求的法定數(shù)額，就不能進(jìn)行這一重大資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。如果被凍結(jié)的股權(quán)所占比例不高，則對公司正常運(yùn)營不會產(chǎn)生影響；如果該股權(quán)占比足以控制公司，則限制表決權(quán)恰恰可以避免股東為規(guī)避執(zhí)行而惡意貶損股權(quán)價值，損害公司利益。這一方式，可以較好地平衡司法不過度干預(yù)公司運(yùn)營與債權(quán)人利益保護(hù)之間的關(guān)系。綜上，建議《公司法（修訂草案二審稿）》中增加一條規(guī)定：公司股東所持股權(quán)被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行程序全部或者部分凍結(jié)后，法院可以同時裁定該股東不得行使所凍結(jié)股權(quán)的表決權(quán)等股東權(quán)利。-10-控權(quán)股東、實際控制人的責(zé)任問題一般而言，公司內(nèi)部權(quán)力分配存在兩種形式：一種是“股東控制”，即股東通過股東會或股東大會，對公司管理者進(jìn)行監(jiān)督和約束；第二種是企業(yè)的內(nèi)部“管理層控制”，即獨立于股東之外的董事或高級管理人員等管理層掌握公司實際控制權(quán)。除控股股東和管理層之外，公司實踐中還存在控制權(quán)掌握在控股股東之外的其他股東，甚至是非股東的其他自然人、法人或其他組織手中的情形，構(gòu)成公司的實際控制人。對于上述能夠?qū)嶋H控制公司的控股股東、實際控制人等，雖然沒有董事身份，但是如果實際行使了董事的職權(quán)，成為所謂的“影子董事”，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此次公司法修訂的一大亮點就是強(qiáng)化了控股股東、實際控制人的責(zé)任，《公司法（修訂草案二審稿）》第191條即規(guī)定了公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。對于這一規(guī)定，我們十分贊同。除此之外，建議還完善兩個方面：一是明確控股股東、實際控制人的清算責(zé)任；二是明確實際控制人在簡易注銷程序中的責(zé)任。明確控股股東、實際控制人的清算責(zé)任我國現(xiàn)行公司法中沒有明確規(guī)定清算義務(wù)人，但在《公司法》第183條中規(guī)定了有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。公司法理論研究與司法實踐中一般是將該規(guī)定作為確定清算義務(wù)人的依據(jù)。而《民法典》第70條明確規(guī)定了法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。同時也規(guī)定了法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。因此民法典頒布實施之后，公司清算義務(wù)人的確定就產(chǎn)生了爭議。此次《公司法（修訂草案二審稿）》第228條規(guī)定董事為公司