回到“定分”經(jīng)濟(jì)學(xué)：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對科斯定理的誤讀與澄清

目次：引言一、理解科斯定理：一種“經(jīng)濟(jì)的法律分析”二、波斯納理解的科斯定理：一種“法律的經(jīng)濟(jì)分析”三、科斯定理的波斯納版本：一種新庇古主義 (一)科斯與波斯納存在理論分歧 (二)波斯納的推論不符合科斯的理論觀點(diǎn) (三)科斯與波斯納就法律的初始權(quán)利界定問題存有分歧四、對科斯定理的其他誤讀 (一)糾纏于第一定理的無謂爭論 (三)科斯定理忽略界權(quán)成本嗎？五、回到“定分”經(jīng)濟(jì)學(xué)(代結(jié)語)摘要：科斯定理面世至今，不管是在經(jīng)濟(jì)學(xué)界還是法學(xué)界，均存在對該定理的諸多理論誤讀。從科斯一以貫之的理論邏輯出發(fā)，基于一般化的交易成本概念和比較制度分析進(jìn)路，科斯定理的重點(diǎn)是科斯第二定理(或科斯定律)，即一種“經(jīng)濟(jì)的法律分析”。但基于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的最優(yōu)化思維，波斯納錯(cuò)將科斯第一定理視作科斯定理的核心和重點(diǎn)，不僅將該定理內(nèi)在的財(cái)富最大化視為法律(包括立法和司法)的應(yīng)然目標(biāo)，也將最優(yōu)化模型視為法學(xué)研究的基本方法。這是一種將法律視為新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)最優(yōu)理論之新殖民地的“法律的經(jīng)濟(jì)分析”。該理論不樣僅與科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)背道而馳，還導(dǎo)致了國內(nèi)法學(xué)界在科斯定理上的誤判和誤用?；诖?，我們應(yīng)該回歸科斯所提倡的一種基于比較制度分析樣關(guān)鍵詞：科斯定理法律界權(quán)比較制度分析最優(yōu)化模型研討與觀點(diǎn)回到“定分”經(jīng)濟(jì)學(xué)：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對科斯定理的誤讀與澄清兩利相權(quán)從其重，兩害相權(quán)取其輕?！V語在我年輕時(shí)，聽說，傻得難以啟齒的話可以唱。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中，這的話可以放在數(shù)學(xué)之—引言毋庸置疑，憑一己之力開創(chuàng)了經(jīng)濟(jì)學(xué)兩大二級學(xué)科(即企業(yè)理論和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué))和一門交叉學(xué)科(即法律經(jīng)濟(jì)學(xué))的羅納德·H.科斯絕對是20世紀(jì)最偉大的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。雖然在世人眼中，他一生的學(xué)術(shù)成就僅僅兩篇文章(即1937年的《企業(yè)的性質(zhì)》和1960年的《社會(huì)成本問題》)，但科斯卻堅(jiān)信，這些文章中的思想一旦被吸收進(jìn)主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析中，就會(huì)“給經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的結(jié)構(gòu)，至少被稱為價(jià)格理論或微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的東西，帶來一個(gè)完全的變化”。終其一生，科斯都希望經(jīng)濟(jì)學(xué)界拋棄那種不切實(shí)際的、建立在零交易成本假設(shè)上的理性選擇研究，而采用正交易成本視角的比較制度分析邏輯，去檢驗(yàn)企業(yè)、市場、政府和法律在經(jīng)濟(jì)體系運(yùn)行中所發(fā)揮的作用。但令他失望的是，該極具顛覆性的理論觀點(diǎn)并沒有獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)界的普遍贊成，在很大程度上也未被真正理解。更遺憾的是，不止經(jīng)濟(jì)學(xué)界，即使是在視科斯為學(xué)科之父的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界，科斯的思想也同樣未得到正確、完整的理解。比如，提煉了“科斯定理”的《社會(huì)成本問題》一文，雖是美國法學(xué)論文引用最多的文章，但作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論的科斯定理，其精髓和深意卻一直未被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界(無論中外)準(zhǔn)確認(rèn)知和有效應(yīng)用。舉其要者，以波斯納和庫特為首的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界秉持一種“事前研究”的方法論，將零交易成本的“科斯第一定理”中所隱含的完全競爭市場和帕累托效率視為立法和司法的追求目標(biāo)，一旦交易成本大于零，他們認(rèn)為法律的功能或是盡量降低交易成本以便利交易，或是將權(quán)利配置給出價(jià)最高的使用者以模擬市場的資源分配。具體而言，在交易成本大于零的現(xiàn)實(shí)世界，以帕累托效率為標(biāo)準(zhǔn)，法律應(yīng)努力實(shí)現(xiàn)“卡爾多希克斯效率”，即對于事前存在高交易成本導(dǎo)致簽約不能的各種侵權(quán)事故，法律應(yīng)內(nèi)化外部成本以實(shí)現(xiàn)最優(yōu)預(yù)防和社會(huì)成本最小化；對于事后無法和解而導(dǎo)致的高交易成本，法律就應(yīng)將權(quán)利賦予最珍視它們的人。用波斯納的話來說，就是“法律的許多原則、程序和制度都可以很有用地堪稱是為了回應(yīng)交易成本問題，或者是為了減少交易成本，或者是，當(dāng)交易成本具有無法校正的禁止作用時(shí)，使資源配置就像交易成本為零時(shí)應(yīng)出現(xiàn)的那種情況。法律努力使市場運(yùn)作起來，并在市場失敗時(shí)，努力模仿市場”。或者更極端一點(diǎn)地說，法律不過是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)最優(yōu)化的方法和工具而已。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界，雖然科斯和波斯納是當(dāng)仁不讓的兩大學(xué)術(shù)奠基人，但兩人的學(xué)術(shù)旨趣和方法進(jìn)路卻大相徑庭。一方面，由于科斯始終將經(jīng)濟(jì)學(xué)作為其關(guān)注的核心內(nèi)容，他并不關(guān)心其理論在法律領(lǐng)域如何被理解和應(yīng)用，以至于波斯納發(fā)出“他對自己做出如此多的貢獻(xiàn)而培育起來的這一運(yùn)動(dòng)缺乏興趣，這格外使人困惑不解”的感嘆。另一方面，波斯納和庫特(特別是前者)在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域筆耕不輟，尤其是他們分別撰寫了影響力巨大的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教材，使得他們對科斯定理的理解和應(yīng)用成為當(dāng)今主流的理論觀點(diǎn)。換句話說，波斯納和庫特對“科斯定理”的理解和應(yīng)用，在多大程度上符合了科斯本人的理論邏輯，是一個(gè)未能證實(shí)的問題。這又進(jìn)一步加劇了學(xué)界對科斯定理的理解分歧。鑒于上述情況，本文重點(diǎn)梳理并論證的問題有：其一，基于一般化的交易成本概念，應(yīng)當(dāng)如何理解鑲嵌在科斯一以貫之的理論邏輯中的“科斯定理”？其二，以波斯納和庫特為首的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對科斯定理的理解和應(yīng)用是否準(zhǔn)確？如果不準(zhǔn)確，其誤讀的理論根源何在？其三，除了波斯納，學(xué)界對科斯定理的誤讀還有哪幾類，又該如何澄清？一、理解科斯定理：一種“經(jīng)濟(jì)的法律分析”要準(zhǔn)確理解科斯定理，就必須回到科斯一以貫之的理論邏輯和思想脈絡(luò)。眾所周知，“交易成本”是科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)概念。在經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展史上，以科斯為先驅(qū)的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)之所以能夠在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域掀起一場范式革命，關(guān)鍵在于“交易成本”這一初始概念的提出及其一般化。早在1937年發(fā)表的《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，年輕的科斯就發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)世界中的企業(yè)并不是經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書中呈現(xiàn)的那種冷冰冰的、沒有任何制度特征的“投入—產(chǎn)出函數(shù)”，而是鮮活的人與人之間達(dá)成的、為節(jié)約市場交易成本而構(gòu)建的合約結(jié)構(gòu)。不沉迷于想象的完美世界，而是將目光投向真實(shí)的現(xiàn)實(shí)世界，科斯發(fā)現(xiàn)，市場交易不是毫無成本的，而正是在市場交易成本過高之處，作為替代性資源配置方式的企業(yè)得以出現(xiàn)。更重要的是，市場交易有成本，企業(yè)的運(yùn)營也并非毫無代價(jià)。因此，企業(yè)家需要考量市場交易成本和企業(yè)管理成本二者孰高孰低，一個(gè)最優(yōu)的企業(yè)規(guī)模即被決定在企業(yè)內(nèi)交易的邊際成本(即邊際管理成本)和市場交易的邊際成本相等之處。在這篇文章中，科斯已經(jīng)不自覺地邁出了“交易成本”概念一般化的工作，也即令“交易成本”既指代作為一名典型的“刺猬”型學(xué)者，專注于交易成本思考的科斯，在三十年后發(fā)表的另一篇重要論文(也即法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的基礎(chǔ)性文獻(xiàn)《社會(huì)成本問題》)中繼續(xù)沿襲其交易成本思想，探討現(xiàn)實(shí)世界法律的關(guān)鍵性作用。在這篇文章中，科斯旗幟鮮明地批判因社會(huì)成本和私人成本不一致而歡迎政府管制的庇古福利經(jīng)濟(jì)學(xué)，并基于不同制度安排自有交易成本的比較制度分析思路，討論了現(xiàn)代社會(huì)無所不在的權(quán)利沖突或者交互負(fù)外部性的制度解決之道。更進(jìn)一步，在一般化的交易成本概念基礎(chǔ)上，科斯指出了法律在初始權(quán)利界定和司法重新界權(quán)方面對資源配置、市場績效和收入分配的深遠(yuǎn)影響。正是基于這篇文章中的原創(chuàng)性思想，以科斯為首的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家們在后續(xù)的理論發(fā)展中將“交易成本”的概念逐漸擴(kuò)展到：(1)界權(quán)成本，既包括法律界權(quán)的實(shí)際成本(即度量和界定的成本)，也包括法律界權(quán)的機(jī)會(huì)成本(即權(quán)利界定或規(guī)則選擇上的機(jī)會(huì)成本)，這是一個(gè)無可避免的最高代價(jià)； (2)市場交易成本，包括發(fā)現(xiàn)交易對象和交易價(jià)格的成本、討價(jià)還價(jià)的成本、訂立交易合約的成本和執(zhí)行交易的成本；(3)企業(yè)內(nèi)的交易成本，包括企業(yè)管理成本、代理成本和經(jīng)理人尋租成本等；(4)法律實(shí)施成本(或保障產(chǎn)權(quán)的成本)，包括司法運(yùn)行成本、監(jiān)督侵權(quán)違約行為并對之制裁的成本、維護(hù)交易安全和秩序的成本等；(5)政府管制成本，包括政府運(yùn)行成本、行政法規(guī)的制定成本、官員尋租成本等。一言以蔽之，一般化的交易成本就是“經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)行成本”(阿羅語)，或者威廉姆森所言的“物理學(xué)中無處不在的摩擦力”。有了這種可以進(jìn)行比較和權(quán)衡考量的一般化的交易成本概念，我們才能理解，在初始權(quán)利的界定方面，正是洞察到需要比較兩個(gè)不同層次的制度機(jī)會(huì)成本——首先要比較法律界權(quán)和其他方式(比如武力)界權(quán)的制度成本，然后再比較法律的不同初始界權(quán)方案背后各自不同的機(jī)會(huì)成本。因此科斯才會(huì)指出，“合法權(quán)利的初始界定會(huì)對經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)行的效率產(chǎn)生影響。權(quán)利的一種安排會(huì)比其他安排產(chǎn)生更多的產(chǎn)值。但除非這是法律制度確認(rèn)的權(quán)利的安排，否則通過轉(zhuǎn)移和合并權(quán)利達(dá)到同樣后果的市場費(fèi)用如此之高，以至于最優(yōu)的權(quán)利安排以及由此帶來的更高的產(chǎn)值也許永遠(yuǎn)也不會(huì)實(shí)現(xiàn)”。對于現(xiàn)代社會(huì)無所不在的權(quán)利沖突和“有害效應(yīng)”，科斯的觀點(diǎn)是：(1)“問題在于如何選擇合適的社會(huì)安排來解決有害的效應(yīng)。所有解決的辦法都需要一定成本，而且沒有理由認(rèn)為由于市場和企業(yè)不能很好地解決問題，因此政府管制就是有必要的。必須通過對以不同的方式解決問題的實(shí)際結(jié)果進(jìn)行深入的研究才能得出結(jié)論”。(2)當(dāng)市場、企業(yè)、政府等其他社會(huì)安排也無法解決權(quán)利沖突之際，司法重新界權(quán)的作用因此凸顯，也即“當(dāng)市場交易成本是如此之高以至于難以改變法律已確定的權(quán)利安排時(shí)，情況就完全不同了，此時(shí)，法院直接影響著經(jīng)濟(jì)行為。因此，看來法院得了解其判決的經(jīng)濟(jì)后果，并在判決時(shí)考慮這些后果，只要這不會(huì)給法律本身帶來過多的不確定性。甚至當(dāng)有可能通過市場交易改變權(quán)利的法律界定時(shí)，顯然也最好減少對這種交易的需求，從而減少進(jìn)行這種交易的資源耗費(fèi)”。在科斯看來，“只有得大于失的行為才是人們所追求的”，在法律界權(quán)和司法重新界權(quán)之際，甚至在選擇解決外部效應(yīng)和權(quán)利沖突的各種制度安排之際，必須考慮不同界權(quán)方案和各種社會(huì)安排的操作成本?！霸谠O(shè)計(jì)和選擇設(shè)計(jì)安排時(shí)，我們應(yīng)考慮總的效果”，這就是科斯提倡的研究方法的改變，一種基于交易成本的、比較的、替代的和總體的理論進(jìn)路。如對科斯定理有一定了解，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，上述對法律初始界權(quán)和司法重新界權(quán)的表述正是學(xué)界概括的正交易成本處的“科斯第二定理”。在科斯的理論框架中，交易成本是一個(gè)核心概念，因?yàn)槿绻麤]有交易成本，企業(yè)就沒有存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；如果沒有交易成本，法律就無關(guān)緊要。因此，建立在想象中的、既無企業(yè)也無法律,甚至瞬間即是永恒的零交易成本世界上的“科斯第一定理”并不是科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的重點(diǎn)?？扑姑鞔_表示，之所以在文中考察在交易成本為零的世界中會(huì)發(fā)生什么，不是為了描述在這樣世界中的生活，而是旨在為分析正交易成本的現(xiàn)實(shí)世界提供一個(gè)分析起點(diǎn)和簡易裝置。他更是指出，“零交易費(fèi)用的世界已被說成是科斯世界。真理多走一步往往變成謬誤?？扑故澜缯俏医吡φf服經(jīng)濟(jì)學(xué)家離開的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的世界”。不同于忽略法律的關(guān)鍵性作用并將企業(yè)和市場視為既定的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)(或新古典經(jīng)濟(jì)學(xué))，科斯第二定理的關(guān)鍵是將法律這一外生變量轉(zhuǎn)化成了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)生變量，并提醒經(jīng)濟(jì)學(xué)家要重點(diǎn)考察法律界權(quán)和司法重新界權(quán)對經(jīng)濟(jì)體系運(yùn)行效率的基礎(chǔ)性影響。概言之，關(guān)注現(xiàn)實(shí)世界科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的本質(zhì)其實(shí)是一種“經(jīng)濟(jì)的法律分析”，即一種致力于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和市場發(fā)展(或者社會(huì)產(chǎn)值最大化)的、強(qiáng)調(diào)不同的法律界權(quán)方案(既指代立法的初始界權(quán)，也指代司法的重新界權(quán))會(huì)導(dǎo)致完全不同的經(jīng)濟(jì)效果，需要在比較制度分析的基礎(chǔ)上擇優(yōu)選擇的法律界權(quán)理論。二、波斯納理解的科斯定理：一種“法律的經(jīng)濟(jì)分析”與科斯基于交易成本的比較制度分析進(jìn)路相比，波斯納學(xué)習(xí)并應(yīng)用于法律研究的經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種能實(shí)現(xiàn)帕累托效率和財(cái)富最大化的最優(yōu)化理論。因此，波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，其理論基礎(chǔ)無疑是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)格理論，對其研究方向和研究方法有重大影響的經(jīng)濟(jì)學(xué)家是將人類的一切活動(dòng)都納入最優(yōu)化理論模型的加里·貝克爾。波斯納不僅完全同意貝克爾對經(jīng)濟(jì)學(xué)科的界定，即認(rèn)同“經(jīng)濟(jì)學(xué)之所以有別于其他社會(huì)科學(xué)而成為一門學(xué)科，關(guān)鍵所在不是它的研究對象，而是它的分析方法”，更將價(jià)格理論中的最優(yōu)化理論模型全面應(yīng)用于包括財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)法、合同法、家庭法、刑法和程序法在內(nèi)的一切法律領(lǐng)域，給當(dāng)時(shí)的美國法學(xué)界來了一次革命。與科斯基于比較制度考察的“經(jīng)濟(jì)的法律分析”相比，波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種運(yùn)用新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)格理論的不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)家出身的科斯，波斯納是一個(gè)哈佛法學(xué)院畢業(yè)的純正法律人?？赡苷?yàn)橛⒚婪ǖ呐欣虒W(xué)和研究方法(以蘭德爾主義為代表)既復(fù)雜多變又混亂無序，不滿于傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的波斯納才會(huì)選擇“皈依”這種以簡潔和優(yōu)雅著稱的經(jīng)濟(jì)學(xué)最優(yōu)模型。在波斯納看來，“數(shù)學(xué)可以為理論提供精確性，可以暴露前后矛盾，可以生成假說，可以使表述更為簡潔甚至使之更容易理解，并可以將復(fù)雜的互動(dòng)加以分類”。而新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的最優(yōu)化理論正是這種建立在基本假設(shè)基礎(chǔ)上的數(shù)理推導(dǎo)?？赡芤舱蛘鄯谧顑?yōu)化理論精準(zhǔn)的數(shù)學(xué)思維，波斯納才在該理論的長期“熏陶”下養(yǎng)成了一種法律應(yīng)促進(jìn)資源優(yōu)化配置的最優(yōu)化思路。以此為切入點(diǎn)，我們或許就能理解為什么在其涉及科斯定理的理解及其應(yīng)用的相關(guān)著述中，波斯納會(huì)完全無視科斯重點(diǎn)考察的科斯第二定理(也即科斯定律)，反而全盤接受科斯并不重視、僅僅將其視為分析起點(diǎn)的科斯第一定理，更進(jìn)一步以此為基礎(chǔ)推導(dǎo)出高交易成本的相關(guān)論斷?？扑沟谝欢ɡ碇赋?，在零交易成本的完全競爭世界，法律無論怎樣界權(quán)，隨后的無成本交易總會(huì)實(shí)現(xiàn)外部成本內(nèi)化和社會(huì)財(cái)富最大化，這是一種能同時(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)體最優(yōu)和社會(huì)最優(yōu)的帕累托效率。因此，在波斯納法官看來，第一，財(cái)富最大化倫理就是一種隱含于價(jià)格理論中的倫理。按照他闡述的這種經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，普通法法官創(chuàng)造的法律展示了一種令人贊嘆的實(shí)質(zhì)一貫性，就好像是法官都希望采用一些會(huì)使社會(huì)財(cái)富最大化的規(guī)則、程序和案件結(jié)果。第二，法律應(yīng)首先追求帕累托效率，但在帕累托效率很難適用于現(xiàn)實(shí)世界之時(shí)，法官就不得不使用一種潛在的帕累托改進(jìn)：即贏利者可以對損失者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)摹翱柖唷？怂剐省?，不論他們?shí)際上是否這樣做。在很大程度上，這種本應(yīng)在零交易成本之處實(shí)現(xiàn)的財(cái)富最大化或社會(huì)成本最小化，正好成為正交易成本世界中法律追求的應(yīng)然目標(biāo)。正是基于零交易成本的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)最優(yōu)模型，波斯納法官強(qiáng)行將科斯文中討論“車麥之爭”的算術(shù)式分析轉(zhuǎn)化為邊際收益等于邊際成本(即MR=MC)的最優(yōu)化模型。問題在于，這種強(qiáng)行轉(zhuǎn)換完全歪曲了科斯的本意。在《社會(huì)成本問題》一文中，科斯在批判庇古的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)討論了這一“車麥之爭”(普通法上的一個(gè)案例，爭議點(diǎn)在于鐵路公司要不要對火車運(yùn)行帶來的火花導(dǎo)致附近麥田的受損負(fù)責(zé))。在使用了一些簡單的算術(shù)后，科斯指出了庇古理論的錯(cuò)誤：不是因私人產(chǎn)品和社會(huì)產(chǎn)品不一致就要求鐵路公司賠償，而是需要比較不同社會(huì)安排產(chǎn)生的總社會(huì)產(chǎn)品并從中選擇社會(huì)產(chǎn)值更大的方案。這是一種基于總體社會(huì)效果的比較制度考察，但波斯納卻錯(cuò)認(rèn)為，在科斯的討論中隱含了邊際成本等于邊際收益的最優(yōu)化解決方案，并對這種科斯定理的運(yùn)作進(jìn)行了圖解式描述。這顯然是一種徹頭徹尾的誤讀。不僅如此，基于這種最優(yōu)模型在實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富最大化(或社會(huì)成本最小化)的絕對理論優(yōu)勢，波斯納的學(xué)術(shù)努力在于：第一，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證方面，證明普通法確實(shí)通過各種方法便利了財(cái)富最大化的交易；第二，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范方面，論證制定法應(yīng)盡可能嚴(yán)格符合財(cái)富最大化的命令；而法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)財(cái)富最大化要求去判案。其實(shí)踐意義在于，在現(xiàn)實(shí)世界中，應(yīng)以此財(cái)富最大化的最優(yōu)模型為標(biāo)準(zhǔn)，要求立法和司法向其靠攏，因?yàn)椤柏?cái)富最大化不僅事實(shí)上是普通法審判的指南，而且是一種真正的社會(huì)價(jià)值，是法官這個(gè)位置能很好促進(jìn)的唯一價(jià)值，因此，它提供的就不僅是精確描述法官應(yīng)當(dāng)如何行為的關(guān)鍵，而且也提供了批評和改革的正確基礎(chǔ)”。確立了將零交易成本的財(cái)富最大化和帕累托效率視為法律的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)后，波斯納也注意到在現(xiàn)實(shí)世界中交易成本并不為零的事實(shí)。該怎么解決這個(gè)問題？不同于科斯基于不同交易成本的比較制度考察，波斯納的解決之道是從科斯第一定理出發(fā)推導(dǎo)出兩個(gè)高交易成本的應(yīng)然推論：第一，法律在注重提高經(jīng)濟(jì)效率的意義上應(yīng)當(dāng)盡可能地減少交易成本，比如通過清晰地界定產(chǎn)權(quán)，通過使產(chǎn)權(quán)隨時(shí)可以交易，以及通過為違約創(chuàng)造方便和有效的救濟(jì)來減少交易成本；第二，在法律即使盡了最大努力而市場交易成本仍舊很高的領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)通過將產(chǎn)權(quán)配置給對它來說價(jià)值最大的使用者，來模擬市場對資源的分配。全面接受了波斯納這一思想的庫特和尤倫，隨后更將這兩個(gè)推論定義斯納在《法律的理論前沿》一書中進(jìn)一步概括了其倡導(dǎo)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究范式和學(xué)術(shù)雄心：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最具雄心的理論層面，是提出一個(gè)統(tǒng)一的法律的經(jīng)濟(jì)理論。在這一提議中，法律的功能被理解為是促進(jìn)自由市場的運(yùn)轉(zhuǎn)，并且在市場交易成本極高的領(lǐng)域，通過將若市場交易可行就可以期待產(chǎn)生的結(jié)果予以法律上的確認(rèn)，來“模擬市場”。這樣，它就既包括描述性的或者解釋性的層面，又包括規(guī)范性的或者改良主義的層面。但是，需要反思的是，對于科斯定理，這種基于“市場中心主義”的理解是否準(zhǔn)確？其法學(xué)應(yīng)用有無問題？三、科斯定理的波斯納版本：一種新庇古主義為理論原創(chuàng)者的科斯和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界最具影響力的波斯納對“科斯定理”的不同理解。本部分重點(diǎn)討論波斯納對科斯定理的理解和應(yīng)用是否準(zhǔn)確和符合科斯原意。基于對波斯納理論和科斯理論的全面閱讀和理解，筆者認(rèn)為，波斯納對科斯定理的理解和科斯的理解完全相左。論據(jù)有三： (一)科斯與波斯納存在理論分歧首先，如果完整版的科斯定理包括零交易成本的科斯第一定理和正交易成本的科斯第二定理，那么科斯和波斯納的區(qū)別在于：科斯并不關(guān)心作為分析起點(diǎn)的第一定理，而是重點(diǎn)考察法律在真實(shí)世界，如何界權(quán)定則才能增進(jìn)經(jīng)濟(jì)績效的第二定理。波斯納完全無視科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的精髓，即基于總體社會(huì)效果進(jìn)行比較制度分析的第二定理，而集中關(guān)注能實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富最大化和最優(yōu)化資源配置的第一定理，并以此為標(biāo)準(zhǔn)要求法律模擬市場。我們先看以波斯納為首的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界如何以新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為基礎(chǔ)建構(gòu)其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論大廈：從上表可以看出，波斯納對科斯定理的理解，是完全建立在實(shí)證的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)和規(guī)范的福利經(jīng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)之上的。但是，在《社會(huì)成本問題》一文以及科斯后續(xù)對該文的進(jìn)一步導(dǎo)讀和注釋中，我們可以清楚地感受到，關(guān)心現(xiàn)實(shí)世界的科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)對只聚焦于想象世界的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所持有的嘲諷和批判態(tài)度。一方面，針對不關(guān)心現(xiàn)實(shí)世界的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)，科斯諷刺說，“當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)他們不能分析現(xiàn)實(shí)中真正出現(xiàn)的現(xiàn)象時(shí)，他們就會(huì)創(chuàng)造一個(gè)他們能夠把握的世界”。另一方面，由于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)有實(shí)證(即市場運(yùn)行機(jī)制是什么)和規(guī)范(即市場機(jī)制應(yīng)該是什么)兩面，科斯的理論批判分別指向了零交易成本假設(shè)且忽視法律關(guān)鍵作用的實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)(或者微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)，也稱新古典經(jīng)濟(jì)學(xué))和努力矯正市場失靈的規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)(重點(diǎn)是以實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的完全競爭市場為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分社會(huì)產(chǎn)品和私人產(chǎn)品并以負(fù)外部性為由歡迎政府干預(yù)的庇古式福利經(jīng)濟(jì)學(xué))。根據(jù)筆者的歸納，科斯諷刺和批判這種實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的特點(diǎn)在于：第一，研究的是零交易成本的市場運(yùn)行機(jī)制；第二，理論工具是數(shù)學(xué)的一個(gè)分支，即研究對象具有連續(xù)性特點(diǎn)以便求導(dǎo)(即極大或極小)的微積分；第三，理論模型是以數(shù)理推導(dǎo)見長的最優(yōu)模型和一般均衡模型。因此，它也被稱為“數(shù)理經(jīng)濟(jì)學(xué)”。然而，把最大化的概念從普通語言轉(zhuǎn)換成數(shù)學(xué)語言，看似增加了概念的邏輯精準(zhǔn)性并擴(kuò)大了應(yīng)用范圍，但誠如凱恩斯所言，“在一堆自命不凡和無用的數(shù)學(xué)符號中”，數(shù)理經(jīng)濟(jì)學(xué)卻往往“成功地使作者看不見現(xiàn)實(shí)世界的復(fù)雜性和相依性”。正是基于數(shù)理經(jīng)濟(jì)學(xué)的這些特點(diǎn)，科斯成功找到了該理論的“阿喀琉斯之踵”——不現(xiàn)實(shí)的零交易成本假設(shè)——并批判甚至顛覆了該理論的正當(dāng)性和有效性。與科斯的批判相反，波斯納版本的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)卻完全傾向于依賴這種數(shù)理化的經(jīng)濟(jì)學(xué)模式，不僅將法律中的權(quán)利和義務(wù)化解到數(shù)學(xué)公式之中，并認(rèn)為一個(gè)有效率的結(jié)果將實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的最大化，而財(cái)富最大化將產(chǎn)生最后的可行的社會(huì)安排。因此，雖然波斯納聲稱科斯定理是其《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書的“主旋律”，但他無視科斯基于交易成本一般化所進(jìn)行的比較制度分析(即正交易成本的科斯第二定理，或科斯定律)，卻將科斯定理轉(zhuǎn)化成數(shù)理經(jīng)濟(jì)學(xué)的最優(yōu)化模型并大加應(yīng)用的做法，科斯應(yīng)是完全不贊同，甚至還可能抨擊和批判。 (二)波斯納的推論不符合科斯的理論觀點(diǎn)其次，波斯納基于科斯第一定理推出的兩個(gè)規(guī)范結(jié)論并不是科斯的理論觀點(diǎn)，更不能稱之為“科斯定理”。關(guān)于科斯定理，國內(nèi)法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，它是一個(gè)包括了實(shí)然和規(guī)范兩大內(nèi)容的定理組，包括：科斯定理Ⅰ：零交易成本時(shí)，法律如何界權(quán)不會(huì)影響社會(huì)財(cái)富最大化的實(shí)現(xiàn)?？扑苟ɡ恝颍赫灰壮杀緯r(shí)，法律應(yīng)該(1)努力降低交易成本 (最好的法律是能夠使交易成本最小化的法律)，或者(2)當(dāng)交易成本高到無法交易之時(shí)，法律應(yīng)“模擬市場”以促進(jìn)財(cái)富最大化實(shí)現(xiàn)。國內(nèi)學(xué)界對科斯第一定理的理解沒有爭議，其理論異議在于，對科斯第二定理的理解應(yīng)采前者(即法律應(yīng)極力降低交易成本)或采后者 (即法律應(yīng)“模擬市場”促進(jìn)財(cái)富最大化實(shí)現(xiàn))。在很大程度上，國內(nèi)學(xué)者對科斯第二定理的理解完全遵從波斯納基于科斯第一定理推導(dǎo)出的兩大推論。前文已指出，波斯納在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界的領(lǐng)袖地位使得他對科斯定理的理解成為當(dāng)今主流的理論觀點(diǎn)，這便是其中一例。但是，基于這樣理解的科斯定理(無論是第一定理和第二定理的關(guān)系，還是對第二定理的界定)卻完全不是科斯的本意。其理由是，第一，波斯納直接從零交易成本的科斯第一定理推導(dǎo)出了高交易成本處的兩大論斷(也即國內(nèi)學(xué)界認(rèn)定的科斯第二定理)，但根據(jù)科斯理論的前后邏輯，基于現(xiàn)實(shí)世界之經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和理論歸納的科斯第二定理(法律界權(quán)的比較制度經(jīng)濟(jì)學(xué))絕對不可能從零交易成本的科斯第一定理 (新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的想象世界的抽象描摹)推導(dǎo)而來?？扑乖鴱谋容^制度分析的角度無情批判過現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的這一邏輯，即從私人成本和社會(huì)成本無差異的實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)(即新古典經(jīng)濟(jì)學(xué))中直接推出私人產(chǎn)品和社會(huì)產(chǎn)品有差異時(shí)支持政府干預(yù)市場的規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)(即庇古的福利經(jīng)濟(jì)學(xué))。因?yàn)椤罢姓C(jī)制本身并非不要成本，實(shí)際上，有時(shí)它的成本大得驚人”，故根本不能用零成本的想象政府來證成干預(yù)現(xiàn)實(shí)市場的理論正當(dāng)性。以此理論推而廣之，科斯對此邏輯——即從零交易成本的科斯第一定理推出正交易成本時(shí)法律應(yīng)干預(yù)市場的規(guī)范推論——應(yīng)是完全反對的。第二，零交易成本處的資源配置最優(yōu)，將無法推導(dǎo)出高交易成本處資源配置不是最優(yōu)的結(jié)果。波斯納的這一邏輯推理犯了否定前件的邏輯錯(cuò)誤。簡資修指出，由于零交易成本的科斯定理是一個(gè)在假設(shè)條件下成立的數(shù)學(xué)推理，一旦定理化，就有可能發(fā)生否定前件的邏輯錯(cuò)誤 (thefallacyofdenyingtheantecedent)?？扑苟ɡ淼倪壿嫳硎鍪牵篜(權(quán)利確定，在無市場交易成本下)→Q(最終權(quán)利由最高出價(jià)者享有，資源實(shí)現(xiàn)了有效配置)，但否定前件錯(cuò)誤會(huì)推導(dǎo)得出：~P(權(quán)利確定，在有交易成本下)→~Q(最終權(quán)利不由最高出價(jià)者享有，資源沒有實(shí)現(xiàn)有效配置)。進(jìn)而，要實(shí)現(xiàn)資源有效配置，法律應(yīng)該將權(quán)利配置給出價(jià)最高的一方。正是以此錯(cuò)誤推理再加上根深蒂固的市場中心主義觀，波斯納才能從零交易成本的科斯定理推導(dǎo)出高交易成本處的“模擬市場”推論。因此，這種規(guī)范推論只是上述邏輯錯(cuò)誤的結(jié)果，不僅缺失科學(xué)性，更缺乏正當(dāng)性。第三，波斯納的第一個(gè)科斯推論(又稱規(guī)范的科斯定理)看起來沒有問題，但這種經(jīng)不起推敲的規(guī)范理論并不是科斯的理論主張。由于在現(xiàn)實(shí)世界中，很多降低了市場交易成本的法律往往被人們視為好的法律(比如放松市場管制的諸多法律規(guī)定)，同時(shí)人們也寄希望于法律在未來能更多地降低交易成本，因此“法律應(yīng)降低交易成本”的應(yīng)然主張似乎很合理。但是一旦裝備了科斯原創(chuàng)的比較制度分析之理論濾鏡，就會(huì)發(fā)現(xiàn)該理論的問題在于：第一，該理論缺乏一般化的交易成本觀，僅僅考慮了法律降低交易成本的必要性，卻忽視了法律的運(yùn)行同樣需要耗費(fèi)成本。第二，降低交易成本并非法律的唯一目標(biāo)。法律在界權(quán)和重新界權(quán)之際需要考察的應(yīng)當(dāng)是不同界權(quán)方案可能導(dǎo)致的預(yù)期制度成本(也即交易成本)和預(yù)期制度收益之差，并從中選擇一個(gè)界權(quán)成本較低的方案。再加上市場、企業(yè)，甚至政府都是降低交易成本的制度安排，故法律的基礎(chǔ)性作用不全是降低交易成本，而是如何通過初始權(quán)利的界定和權(quán)利沖突時(shí)的司法重新界權(quán)來實(shí)現(xiàn)較大的預(yù)期制度收益。在科斯看來，就初始界權(quán)和重新界權(quán)而論，法律是市場和企業(yè)的前提；就權(quán)利沖突的解決機(jī)制而言，法律又僅僅是市場或企業(yè)的替代?？上У氖?，波斯納完全沒有領(lǐng)會(huì)科斯的理論精髓。第四，波斯納的第二個(gè)科斯推論(又被稱為“規(guī)范的霍布斯定理”，即在高交易成本的條件下，法律應(yīng)“模擬市場”，讓價(jià)高者得)，其實(shí)質(zhì)是一種正當(dāng)化法律干預(yù)市場的理論，是內(nèi)化外部成本的庇古福利經(jīng)濟(jì)學(xué)在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的全面“復(fù)辟”。鑒于科斯有生之年的重點(diǎn)批判對象就是在私人產(chǎn)品和社會(huì)產(chǎn)品不一致(即出現(xiàn)外部性)之時(shí)應(yīng)由政府出面內(nèi)化外部成本的庇古福利經(jīng)濟(jì)學(xué)，不難推知，科斯對這種新庇古主義理論持有何種態(tài)度。在很大程度上，波斯納正是基于其固有的數(shù)理化的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)思維，才推導(dǎo)出和科斯本意相差甚遠(yuǎn)的“模擬市場”版理論。應(yīng)當(dāng)澄清的是，在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界，波斯納所宣稱的這一理論不屬于科斯，更不能稱之為“科斯定理”。雖然它是波斯納誤讀了科斯定理的一個(gè)理論產(chǎn)物，但它也因此只能屬于波斯納，或者應(yīng)“名正言順”地 (三)科斯與波斯納就法律的初始權(quán)利界定問題存有分歧再次，基于科斯比較制度分析的進(jìn)路，科斯關(guān)注法律的初始界權(quán)問題，但波斯納卻并不重視這一問題。通過前文對科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的闡述和思考，可以發(fā)現(xiàn)，科斯重點(diǎn)研究的是“經(jīng)濟(jì)的法律分析”。有別于不考慮制度特征的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，加上了“交易成本”這一觀察視角之后的法濟(jì)體系的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，更在市場機(jī)制的績效增進(jìn)方面發(fā)揮了前提性和基礎(chǔ)性的作用。前文已述，科斯主張法律是市場的前提(“權(quán)利界定是市場交易必要的先決條件”)，亦即法律的初始產(chǎn)權(quán)界定將直接決定市場和企業(yè)能否出現(xiàn)，以及市場運(yùn)轉(zhuǎn)和企業(yè)運(yùn)營是否有效率。因此，在科斯的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，法律如何進(jìn)行初始權(quán)利界定的問題尤為重要，它不僅事關(guān)市場效率，也事關(guān)收入分配。但與科斯完全相反，波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論卻完全無視法律對初始產(chǎn)權(quán)的界定，甚至在其相關(guān)著述中從來對此不置一詞。筆者發(fā)現(xiàn)，波斯納無視法律初始界權(quán)的原因主要在于對自由市場經(jīng)濟(jì)的絕對信心和身為普通法法官的自我克制和保守。證據(jù)有二：第一，波斯納指出，“由于自由市場經(jīng)濟(jì)的存在，初始的權(quán)利分配會(huì)很快消散，因此，初始權(quán)利分配沒有什么實(shí)際的重要性”；第二，在波斯納看來，“普通法法官是在一個(gè)憲法建立的構(gòu)建內(nèi)進(jìn)行工作，因此，對于普通法法官而言，初始分配多少是一個(gè)既定的事實(shí)。由于勞動(dòng)的合理分工，這就使得法官在普通法領(lǐng)域內(nèi)以社會(huì)總財(cái)富最大化的方式制定規(guī)則和決定案件，而立法機(jī)關(guān)則專管每一份配額的大小”?；谝陨先齻€(gè)內(nèi)容，筆者可以得出一個(gè)初步結(jié)論：由于缺少科斯比較制度分析進(jìn)路和一般化的交易成本觀，科斯定理的波斯納版本不僅忽視法律的定分(也即界權(quán)和定則)作用，更錯(cuò)把完美市場才會(huì)實(shí)現(xiàn)的財(cái)富最大化視作法律干預(yù)市場的應(yīng)然目標(biāo)。在很大程度上，該理論就是科斯所批判的庇古主義在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的應(yīng)用，是一種應(yīng)該加以反思和檢討的新庇古主義。四、對科斯定理的其他誤讀在經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界，科斯定理既熠熠生輝，也飽受誤解。除了以波斯納和庫特為首的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界將科斯定理誤認(rèn)為法律應(yīng)干預(yù)市場的新庇古主義之外，還存在以下幾種誤讀的情形。 (一)糾纏于第一定理的無謂爭論科斯定理被誤讀的最大之處是，眾多批評者完全不顧科斯理論的重點(diǎn)——正交易成本的科斯第二定理——而反復(fù)批評作為研究起點(diǎn)的科斯第一定理。在批評者的眼中，“科斯第一定理”就是科斯定理，該定理研究的理想世界就是科斯世界。但是，前文所引用科斯原話已經(jīng)說明，這個(gè)所謂的“科斯世界”其實(shí)正是科斯竭力說服經(jīng)濟(jì)學(xué)家離開的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所分析的想象世界。因此，以下針對科斯第一定理的批評其實(shí)完全無損科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的聲譽(yù)。第一，科斯定理只是同義反復(fù)而已。作為大名鼎鼎的《新帕爾格羅夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》的“科斯定理”詞條作者，庫特在勉為其難地總結(jié)了科斯定理的三方面內(nèi)容(即自由交換論、交易成本論和市場機(jī)制失靈論)和三個(gè)版本(既自由交換版、零交易成本版和完全競爭版)后，得出了自由交換版的科斯定理有可能是錯(cuò)的，而零交易成本版的科斯定理和完全競爭版的科斯定理就是一種同義反復(fù)。麥扎也指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)界有人主張，科斯定理只是一種太過于平凡、無味的同義反復(fù)。在國內(nèi)學(xué)界，柯華慶不僅完全認(rèn)同庫特的批評，甚至認(rèn)為科斯定理存在邏輯層次和經(jīng)驗(yàn)層次的謬誤。第二，科斯定理無視議價(jià)的策略性質(zhì)，因而無法證明零交易成本下的交易會(huì)促進(jìn)帕累托效率的實(shí)現(xiàn)。比如薩繆爾森和諾德豪斯就指出，科斯定理根本沒有得到證明，因?yàn)椤安┺恼摏]有定理能夠證明，一只看不見的手將一對或更多的談判者引向污染的帕累托有效率水平?？扑箯膩頉]有證明這一點(diǎn)，也沒有其他任何人做到這一點(diǎn)”。吉奧加卡波羅斯也認(rèn)為，因?yàn)檎勁薪┏?、系統(tǒng)性錯(cuò)誤、風(fēng)險(xiǎn)厭惡、財(cái)產(chǎn)分配等原因，科斯定理難以實(shí)現(xiàn)。庫特表示，忽視策略行為的科斯定理表現(xiàn)了對私人合作的極端樂觀，其更是從議價(jià)博弈的角度提出了一個(gè)“反科斯定理”：如果沒有一個(gè)制度化的機(jī)制來決定合約條款，有關(guān)外在費(fèi)用再分配的私人議價(jià)不會(huì)有效率。第三，科斯定理中的產(chǎn)權(quán)清晰前提實(shí)際上根本不存在，因而該定理有誤導(dǎo)之嫌。比如斯蒂格利茨就批評，科斯定理是“科斯謬誤”(TheCoaseFallacy)，指出科斯的產(chǎn)權(quán)清晰論是產(chǎn)權(quán)神話，并且指出這種神話對社會(huì)主義國家的危害性。巴澤爾認(rèn)為，科斯沒有討論產(chǎn)生責(zé)任問題的條件問題，他指出，合同雙方一般都能影響結(jié)果的變化性。由于個(gè)人影響不能無成本地獨(dú)立出來，所以產(chǎn)權(quán)通常就得不到明晰界定；隨著乙方對產(chǎn)出價(jià)值的影響上升，如果該方承擔(dān)更大部分的產(chǎn)出變化性，那么權(quán)利就將更好地界定。除了以上三類對科斯第一定理的主要批評，學(xué)界還有人批評科斯定理的適用范圍有限。比如，在Elder看來，科斯定理通常適用的領(lǐng)域并非是現(xiàn)實(shí)世界的常態(tài)。在國內(nèi)，吳易風(fēng)教授也認(rèn)為科斯定理的適用范圍很小，通常只是在討論外部性(比如污染問題)時(shí)才適用。在筆者看來，第一類批評其實(shí)只是科斯定理的解讀者對零交易成本的理想市場給出不同說法帶來的問題，并不是科斯在同義反復(fù)，而是那些研究黑板經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者們在自尋煩惱。第二類批評還算有見地，只不過雖然科斯第一定理確實(shí)存在對議價(jià)博弈的忽視，但這其實(shí)是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)要回應(yīng)的問題。第三類批評也沒批評到點(diǎn)子上，因?yàn)樵诹憬灰壮杀镜南胂笫澜纾a(chǎn)權(quán)界定清不清晰，甚至要不要界定產(chǎn)權(quán)都變得不再重要。正如張五常所言，如果交易成本為零，“在絲毫不考慮科斯定理的情況下，私人產(chǎn)權(quán)的假設(shè)就可以不再討論了”。最后一類批評看似有道理，因?yàn)榭扑沟谝欢ɡ泶_實(shí)是對非現(xiàn)實(shí)世界的抽象描摹，現(xiàn)實(shí)世界的外部性現(xiàn)象也確實(shí)是他的一個(gè)關(guān)切，但問題關(guān)鍵在于，科斯明確表示對非現(xiàn)實(shí)世界的理論抽象(即科斯第一定理)只是其研究的起點(diǎn)而非終點(diǎn)。因此，就學(xué)術(shù)批評而言，以上批評的靶子其實(shí)是零交易成本假設(shè)的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。鑒于科斯定理的重點(diǎn)并不在零交易成本的第一定理，上述批評可以說完全沒有瞄準(zhǔn)靶心，甚至已經(jīng)脫靶，即便是有一 有學(xué)者基于科斯的“相互性”理論，認(rèn)定科斯定理在財(cái)產(chǎn)法中的應(yīng)用必然是一種不問過去只看未來的“事前研究”方法，而傳統(tǒng)法學(xué)在解決糾紛時(shí)普遍要求遵循“事后研究”的方法，即根據(jù)糾紛發(fā)生前已經(jīng)確定的規(guī)范，對照糾紛事實(shí)因素，對規(guī)范中的概念、類型等進(jìn)行類推或三段論適用，分析受損利益的歸屬主體，給予規(guī)范中確定的既有救濟(jì)。在該學(xué)者看來，經(jīng)“相互性”本質(zhì)之認(rèn)識轉(zhuǎn)換，不僅各種資源利用沖突中系也遂為人和人之間的相對性關(guān)系所掩蓋，因此，這種“事前研究”方法對傳統(tǒng)法律推理和人間秩序的破壞是巨大的：第一，會(huì)導(dǎo)致傳統(tǒng)法學(xué)“財(cái)產(chǎn)權(quán)”的“對物性”特征消隱；第二，法律推理中不法行為和損害后果之間的因果關(guān)系被徹底顛覆；第三，人類自古以來最為看重的交往安全和收益安全的必然喪失。不得不說，這一批評很有見地和深度，但需要進(jìn)一步澄清和討論的是：第一，應(yīng)該如何理解科斯的“相互性”理論？第二，根據(jù)前文的梳理，真正的科斯定理是一種“事前研究”方法嗎？第三波斯納倡導(dǎo)并實(shí)踐的“逐案最大化”(casebycasemaximization)的“事前研究”方法怎么成了科斯理論的標(biāo)簽？首先，在普通法傳統(tǒng)和科斯理論的框架下，科斯的“相互性”理論有其適用前提。前文已指出，科斯理論的精髓是作為市場之前提的法律初始界權(quán)以及在出現(xiàn)權(quán)利沖突時(shí)的司法重新界權(quán)。鑒于科斯終其一生都生活在普通法國家(前期是英國，后期是美國)，根據(jù)英美法系的判例傳統(tǒng)，可以推定，科斯理論中的法律初始界權(quán)就是“先例的確定”，“不給法律帶來過多的不確定性”即“遵循先例”，而出現(xiàn)權(quán)利沖突時(shí)的重新界權(quán)就是“先例的推翻和重塑”。有此背景性了解，我們再回到《社會(huì)成本問題》，看看科斯是在什么語境下提出此“損害相互性”理論。在《社會(huì)成本問題》中，科斯開篇就指出，“本文涉及對他人產(chǎn)生有害影響的那些工商業(yè)企業(yè)的行為”，然后才有了如下關(guān)于“損害相互性”的論述：“傳統(tǒng)的方法掩蓋了不得不做出的選擇的實(shí)質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯(cuò)誤的。我們正在分析的問題具有交互性質(zhì)，即避免對乙的損害將會(huì)使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害?！倍?，“必須從總體的和邊際的角度來看待這一問題”?；诳扑贡容^制度分析的理論進(jìn)路而仔細(xì)研讀這一段話，筆者發(fā)現(xiàn)“損害相互性”理論的應(yīng)用前提是：只有面對現(xiàn)代社會(huì)無處不在的、具有交互式的“有害影響”時(shí)，法官才應(yīng)該從總體的經(jīng)濟(jì)效果出發(fā)，考慮怎樣重新界權(quán)才能避免較嚴(yán)重的損害。正如簡資修所言，財(cái)產(chǎn)權(quán)之保護(hù)，絕對是法律系統(tǒng)的重要功能。因此，對于法律界權(quán)之后的故意或過失的侵權(quán)，并不存在什么損害的相對性，只能依法言法以實(shí)現(xiàn)法律的安定性。甚至，在科斯比較制度分析的框架中，一旦現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)交互式的“有害影響”，法院也不應(yīng)是糾紛解決方式的首選。因?yàn)?，在合法?quán)利相互沖突之時(shí)，私人主體可以采和解、調(diào)解甚至“縱向一體化”(也即企業(yè))的方式解決。只有私人主體無法就該糾紛的解決達(dá)成一致意見，不得不將該糾紛提交法院之時(shí)，此時(shí)才應(yīng)由法院這一公權(quán)力機(jī)關(guān)出面考量“如何避免較嚴(yán)重的損害”并將“權(quán)利配置給那些能夠最具生產(chǎn)性地使用權(quán)利并且他們有激勵(lì)這樣使用的人”。這其實(shí)就是合法權(quán)利沖突、法律模糊或出現(xiàn)漏洞之時(shí)司法的重新界權(quán)或“先例的推翻和重塑”。其次，從“相互性”理論有其適用前提可以推出，科斯并不否定傳統(tǒng)法學(xué)的“事后研究”方法。因?yàn)橄壤?即使是推翻了舊先例的新先例)中新的界權(quán)和規(guī)則一旦確定之后，基于法律的安定性和行為人穩(wěn)定預(yù)期然采用的就是傳統(tǒng)法律人熟悉且通用的“事后研究”方法。因此，那種認(rèn)為科斯的推理是一種經(jīng)濟(jì)推理，不考慮法律或先例的具體規(guī)定，而只是在各執(zhí)一詞的原告和被告之間以“產(chǎn)值最大化”評判誰輸誰贏的觀點(diǎn)，是不準(zhǔn)確的。傳統(tǒng)的法律推理(即三段論推理)和科斯的經(jīng)濟(jì)推理都各有其適用前提。最后，那種凡事以效率為考量標(biāo)準(zhǔn)且背離“事后研究”之規(guī)范思考的“事前研究”方法，并不為科斯所主張和認(rèn)可。在很大程度上，這種方法其實(shí)只是波斯納倡導(dǎo)并實(shí)踐的建立在后果主義基礎(chǔ)上的“逐案最大化”。但波斯納持有的這種“事前研究”標(biāo)簽為何成為科斯理論的標(biāo)簽？根據(jù)前面的論述，原因其實(shí)非常簡單：正是因?yàn)閲鴥?nèi)學(xué)界沒有準(zhǔn)確理解科斯定理，混淆了比較制度分析的科斯理論和財(cái)富最大化的波斯納理論，以至于將波斯納基于科斯第一定理的兩個(gè)錯(cuò)誤推論誤認(rèn)為是科斯第二定理，才引起了誤會(huì)。 (三)科斯定理忽略界權(quán)成本嗎？凌斌在其《法治的代價(jià)》一書中提煉了一個(gè)與“交易成本”并列的概念即“界權(quán)成本”，并以此來批評科斯定理只關(guān)心交易成本而忽視了界權(quán)成本。這里的疑問是：什么是“界權(quán)成本”？秉持比較制度分析思路的科斯理論真的忽視界權(quán)成本嗎？根據(jù)凌斌的界定，“界權(quán)成本”是私人主體之外的公共權(quán)威在權(quán)利界定或規(guī)則選擇上的機(jī)會(huì)成本，是一種無的時(shí)候予以考慮的成本，因此不再考慮已經(jīng)不再是選擇的“沉沒成本”?；诖?，“機(jī)會(huì)成本”(opportunitycost)可以理解為：在面對方案選擇時(shí)，因選擇一種方案而放棄的另一種方案的預(yù)期最大收益。故“界權(quán)的機(jī)會(huì)成本”(即“界權(quán)成本”)可以理解為：選擇一種界權(quán)方案時(shí)放棄的另一種界權(quán)方案的預(yù)期最大收益，也即無可避免的最高代價(jià)。?；谶@樣的理解，公共權(quán)威在進(jìn)行公共政策選擇時(shí)自然應(yīng)該考量兩種界權(quán)方案(或規(guī)則選擇)的機(jī)會(huì)成本(或不得不放棄的預(yù)期最大收益)并從中選擇機(jī)會(huì)成本較低的方案。鑒于在現(xiàn)代國家，公共權(quán)威不僅包括治國者(或政治家)，也包括政府、立法者和司法者，我們只需逐一討論這些公共決策主體當(dāng)如何考量公共決策，就能明建立在比較制度分析基礎(chǔ)上的科斯定理是否忽略了界權(quán)成本。對治國者來說，他們需要考慮兩個(gè)層面的公共決策的內(nèi)容：其一，是否選擇將權(quán)利界定給私人主體；其二，一旦將部分權(quán)利讓渡給私人主體，面對隨之而來的市場經(jīng)濟(jì)，是否選擇法治。前者將權(quán)利完全界定給國家，會(huì)給國家?guī)砭薮蟮男畔⒊杀尽⒋沓杀竞推渌芾沓杀?，而預(yù)期收益極小。反之，如果將權(quán)利讓渡一部分給私人主體，雖說會(huì)增加一部分市場交易成本，但在大幅度降低國家治理成本的同時(shí)，還會(huì)收獲市場帶來的巨大預(yù)期收益。兩相比較，將權(quán)利讓渡一部分給私人主體的公共選擇由于機(jī)會(huì)成本最小，自然成為治國者的不二選擇。關(guān)于后者，治國者在面對市場時(shí)，有法治或非法治(人治或禮治)的選擇。由于選擇法治的機(jī)會(huì)成本(即法治的代價(jià))就是選擇非法治(人治或禮治)的預(yù)期最大收益(反過來，選擇非法治的機(jī)會(huì)成本就是選擇法治的預(yù)期最大收益)，如果選擇法治的預(yù)期最大收益(預(yù)期收益與預(yù)期成本之差)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于選擇人治的預(yù)期最大收益，選擇法治的機(jī)會(huì)成本就遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于選擇人治的機(jī)會(huì)成本。在這種情形下，治國者的理性選擇自然是法治。對政府來說，粗略地看，政府在面對市場時(shí)有管制或不管制的兩種選擇。管制的界權(quán)成本就是不管制的預(yù)期最大收益，不管制的界權(quán)成本就是管制的預(yù)期最大收益。如果政府通過調(diào)查和研究發(fā)現(xiàn)，不管制的預(yù)期最大收益(即不管制的預(yù)期收益減去不管制的市場交易成本)小于管制的預(yù)期最大收益(即管制的預(yù)期收益減去管制的政府管制成本)，那么一個(gè)理性政府的選擇自然是管制。當(dāng)然，此處更為細(xì)致的討論還在于，政府應(yīng)該在何時(shí)何處介入管制，以及如何選擇管制方式和管制力度。不用多說，政府在進(jìn)行具體管制方案的選擇時(shí)，同樣需要考量不同方案背后的界權(quán)成本并擇優(yōu)選之。對立法者來說，一般而言，在大陸法系，立法者面臨的公共政策考量在于如何進(jìn)行初始產(chǎn)權(quán)界定和確立規(guī)則。其同樣面臨如何選擇的公共決策難題。根據(jù)凌斌的認(rèn)定，界權(quán)成本只能是面臨選擇時(shí)考慮的機(jī)會(huì)成本，已經(jīng)成為沉沒成本的立法成本自然不在考量之列。鑒于此，立法者在進(jìn)行界權(quán)時(shí)只需考慮不同界權(quán)方案可能帶來的預(yù)期最大收益，并從中選擇機(jī)會(huì)成本最小(也即不如此選擇的預(yù)期收益最小)的界權(quán)方案。需要再次強(qiáng)調(diào)，界權(quán)成本比較的是不同界權(quán)方案之無可避免的最高代價(jià)，只有無可避免的最高代價(jià)較小的方案才是界權(quán)成本較低的方案，也才是理性立法者應(yīng)該選擇的界