司法考試刑法復(fù)習(xí)指導(dǎo)：共同犯罪

目錄教你輕松巧記刑法知識(shí)點(diǎn)一一《量刑三字經(jīng)》（含解說）

司法考試刑法復(fù)習(xí)指導(dǎo)：共同犯罪司法考試刑法復(fù)習(xí)指導(dǎo)：罪數(shù)司法考試刑法復(fù)習(xí)指導(dǎo)：共同犯罪一、共同犯罪的成立條件刑法第25條第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！保ㄒ唬┒艘陨现饕樾危?）兩個(gè)自然人之間，可以成立共同犯罪；（2）兩個(gè)單位之間，可以成立共同犯罪；（3）單位與自然人之間，可以成立共同犯罪。共犯人資格與共同犯罪中的“犯罪”概念結(jié)論：共同犯罪中的“犯罪”可以是客觀層次的“犯罪”概念，因而不具有責(zé)任年齡或責(zé)任能力的人可以成為共犯人（只是客觀層次的“共犯人”），可以和有責(zé)任年齡、責(zé)任能力的人構(gòu)成共同犯罪（只是客觀層次的“犯罪”）。（二）“共同”的含義一一部分犯罪共同說問題：成立共同犯罪，是否要求兩人必須實(shí)施完全一致的犯罪?共同犯罪是否要求以符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成為前提？例1，甲以殺人意圖，乙以傷害意圖，共同對(duì)丙施暴，甲起主要作用，乙起次要作用，致丙死亡。甲乙是否構(gòu)成共同犯罪？例2，甲教唆乙入室盜竊，乙入室后轉(zhuǎn)化成搶劫，并取得財(cái)物。甲乙是否構(gòu)成共同犯罪？犯罪共同說認(rèn)為，成立共同犯罪，要求兩人必須實(shí)施完全一致的犯罪。在犯罪共同說看來，所謂共同犯罪就是“數(shù)人一罪”。上述兩例，因?yàn)榧滓覍?shí)施的是不同犯罪，所以都不構(gòu)成共同犯罪。行為共同說認(rèn)為，成立共同犯罪，不要求兩人必須實(shí)施完全一致的犯罪，只要求有共同行為，不要求犯意相同。成立共同犯罪后，根據(jù)共同犯罪確定刑事責(zé)任，但在罪名上各自定各自的。在行為共同說看來，所謂共同犯罪就是“數(shù)人數(shù)罪”。上述兩例，因?yàn)榧滓矣泄餐袨?，所以都?gòu)成共同犯罪。司法考試采用的學(xué)說是部分犯罪共同說。這是指，只要兩人就部分犯罪具有共同的行為和故意（具有重合性質(zhì)），便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分別定罪。上述例1，甲乙在故意傷害的范圍內(nèi)存在重合（因?yàn)闅⒑δ軌虬趥铮?，所以甲乙在故意傷害罪的范圍?nèi)成立共同犯罪;最后定罪時(shí)，甲定故意殺人罪既遂，乙定故意傷害罪致人死亡。上述例2，甲乙在盜竊罪的范圍內(nèi)存在重合（甲教唆盜竊，乙實(shí)行盜竊），因此甲乙在盜竊罪范圍內(nèi)成立共同犯罪;最后定罪時(shí)，甲定盜竊罪（教唆犯既遂），乙定搶劫罪（實(shí)行犯既遂）。（三）共同故意共同犯罪要求有共同故意。共同故意包括兩個(gè)內(nèi)容：一是具有相同的犯罪故意，二是具有意思聯(lián)絡(luò)。具有相同的犯罪故意（1）表現(xiàn)形式：直接故意+直接故意二共同故意直接故意+間接故意二共同故意。間接故意+間接故意二共同故意。例如，夫妻倆看到孩子發(fā)高燒，沒錢給孩子治病，相互推諉都不愿出去借錢給孩子治病，導(dǎo)致小孩死亡。夫妻倆構(gòu)成共同犯罪，二者都是間接故意。故意+過失尹共同故意。過失+過失尹共同故意。第25條第2款：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！保?）實(shí)行過限：這是指超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。特別情形同時(shí)犯，是指兩人缺乏意思聯(lián)絡(luò)，偶爾在同一場(chǎng)所、同一時(shí)間實(shí)施犯罪。同時(shí)犯因?yàn)槿狈σ馑悸?lián)絡(luò)，所以不構(gòu)成共同犯罪，獨(dú)立定罪。片面共犯，是指甲乙參與同一犯罪，甲認(rèn)識(shí)到自己和乙在共同犯罪，而乙沒有認(rèn)識(shí)到自己和甲在共同犯罪。三種情形：一是片面實(shí)行，是指甲暗中和乙共同實(shí)行犯罪，而乙實(shí)行犯罪時(shí)對(duì)此不知情。二是片面教唆，是指甲暗中教唆乙犯罪，乙沒有認(rèn)識(shí)到被教唆。三是片面幫助，是指甲暗中幫助乙實(shí)行犯罪，而乙對(duì)此不知情。對(duì)于片面共犯，現(xiàn)階段不承認(rèn)片面實(shí)行、片面教唆成立共同犯罪，只承認(rèn)片面幫助這種情形可以構(gòu)成共同犯罪。具體結(jié)論表述是：因?yàn)榧诪橐业墓室鈿⑷颂峁┝似鎺椭c乙構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪，對(duì)乙的危害結(jié)果承擔(dān)既遂責(zé)任;但是因?yàn)橐也恢?，與甲不構(gòu)成共同犯罪，不適用共同犯罪的規(guī)定。(三)共同行為成立共同犯罪，要求有共同行為。共同行為，既包括產(chǎn)生物理作用的行為，也包括產(chǎn)生心理作用的行為。例如甲與乙商議如何實(shí)施犯罪。這種共謀行為就是一種產(chǎn)生心理作用的行為。共同行為包括實(shí)行行為、教唆行為、幫助行為。共同行為包括：作為+作為，作為+不作為，不作為+不作為。二、共同犯罪的理論分類共同犯罪根據(jù)分工分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將共犯人分為教唆犯、幫助犯、實(shí)行犯;根據(jù)作用分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將共犯人分為主犯、從犯、脅從犯。總體上，前者在我國(guó)屬于理論分類，后者在我國(guó)是法定分類。共同正犯這是指兩人以上共同實(shí)行犯罪，特點(diǎn)是實(shí)施了實(shí)行行為，所以也稱為共同實(shí)行犯。責(zé)任承擔(dān)原則：部分實(shí)行全部責(zé)任這是指，甲僅實(shí)施一部分實(shí)行行為，乙丙實(shí)施了全部實(shí)行行為，但甲對(duì)乙丙的實(shí)行行為的后果要承擔(dān)全部責(zé)任。練習(xí)：02年。卷二。32題，甲、乙共謀傷害丙，進(jìn)而共同對(duì)丙實(shí)施傷害行為，導(dǎo)致丙身受一處重傷，但不能查明該重傷由誰的行為引起。對(duì)此，下列哪些說法是錯(cuò)誤的？由于證據(jù)不足，甲、乙均無罪由于證據(jù)不足，甲、乙成立故意傷害（輕傷）罪的共犯，但都不對(duì)丙的重傷負(fù)責(zé)由于證據(jù)不足，認(rèn)定甲、乙成立過失致人重傷罪較為合適甲、乙成立故意傷害（重傷）罪的共犯（二）間接正犯這是指利用非正犯的人實(shí)施犯罪，將他人作為自己犯罪的工具。?？记樾慰偨Y(jié)：利用無責(zé)任年齡或責(zé)任能力的人。利用他人不具有行為性的動(dòng)作。利用他人完全受脅迫的行為。利用被害人的行為。利用、控制、操縱被害人使其自殺、自傷、自損財(cái)物，利用者是間接正犯。（三）狹義共犯教唆犯這是指故意引起他人犯罪決意的人。（1）教唆故意表現(xiàn)形式：教唆故意包括直接故意和間接故意，但不包括過失，過失引起他人犯意，不成立教唆犯。（2）教唆行為第一，教唆對(duì)象必須特定，如果不特定，就是“煽動(dòng)”。第二，教唆行為的方式多種多樣，包括脅迫。但是脅迫程度不能達(dá)到完全剝奪他人意志自由的程度，否則便成立間接正犯。第三，教唆行為是引起他人犯罪故意的行為。如果只是將犯罪方法傳授給他人，沒有讓他人實(shí)施犯罪的故意，只成立傳授犯罪方法罪。第四，間接教唆的，也按所教唆的罪定罪。幫助犯這是指幫助實(shí)行犯的人。幫助故意幫助故意包括直接故意和間接故意。如果明知自己的幫助行為不可能對(duì)實(shí)行犯有幫助，不成立幫助犯。(2)幫助行為幫助行為必須是實(shí)行行為以外的行為，對(duì)實(shí)行行為起促進(jìn)作用。幫助行為包括物理性幫助和心理性幫助。幫助行為包括作為方式和不作為方式。幫助行為包括事前幫助和事中幫助，不包括事后幫助。三、共同犯罪的法定分類主犯第26條第1款：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯?！敝鞣傅姆诸悾?1)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，也就是犯罪集團(tuán)的首要分子。(2)其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯與首要分子的關(guān)系第97條：“本法所稱首要分子，是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?！笔滓肿臃譃椋阂皇欠缸锛瘓F(tuán)中的首要分子，二是聚眾犯罪中的首要分子。犯罪集團(tuán)的主犯包括首要分子和其他起主要作用的犯罪分子。因此，犯罪集團(tuán)的首要分子一定是主犯，但犯罪集團(tuán)的主犯不一定是首要分子。聚眾犯罪有兩種情形：一是只處罰首要分子的聚眾犯罪，例如第291條的聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪。此時(shí)如果首要分子只有一人，則無共同犯罪而言。二是既處罰首要分子，也處罰積極參與者的聚眾犯罪，例如第290條的聚眾擾亂社會(huì)秩序罪。當(dāng)聚眾犯罪中的首要分子有多人，那么起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯。因此，聚眾犯罪中的首要分子不一定都是主犯。反過來，聚眾犯罪中的主犯也不一定是首要分子。因?yàn)榫郾姺缸镏衅渌麉⑴c者如果起主要作用，也可以是主犯?？偨Y(jié)：主犯與首要分子的關(guān)系：除了犯罪集團(tuán)的首要分子一定是主犯外，其他情形下的首要分子和主犯都沒有相互必然關(guān)系。練習(xí)：05年。卷二。8題，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，下列關(guān)于首要分子的表述哪一項(xiàng)是正確的？首要分子只能是組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的人首要分子只能是在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子首要分子都是主犯首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯主犯的處罰（1）犯罪集團(tuán)中的首要分子第26條第3款：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。”第一，注意是按照“集團(tuán)”所犯的全部罪行，而不是按照“全體成員”所犯的全部罪行處罰。第二，集團(tuán)成員實(shí)施犯罪集團(tuán)概括故意之內(nèi)的罪行，首要分子即使不知情，也要承擔(dān)責(zé)任。（2）其他主犯第26條第4款：“對(duì)于第3款以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”（二）從犯第27條第1款：“在共同犯罪中其次要作用或者輔助作用的，是從犯?！钡?款：“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！弊⒁猓褐鞣概c從犯的關(guān)系：共同犯罪中，可以只有主犯（須兩個(gè)主犯），沒有從犯;不可能只有從犯，沒有主犯。（三）脅從犯脅從犯，是指被脅迫參加犯罪并起較小作用的人。司法考試刑法復(fù)習(xí)指導(dǎo)：罪數(shù)體系圖示:.單純的一罪(不具有貌假數(shù)罪的恃征)「一行為一罪L(fēng)實(shí)周的一罪(貌以數(shù)罪，實(shí)為一罪)；繼續(xù)犯、想彖競(jìng)合

廠一罪j驅(qū)、法條竟合r結(jié)果加重犯法定的一罪(數(shù)行為法定為一罪"結(jié)合犯、集合犯處斷的一罪(數(shù)行為處新為一罪)：連續(xù)吸收犯、牽連犯數(shù)哉：同種數(shù)罪，異砰數(shù)讓一、罪數(shù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)種類：根據(jù)行為數(shù)量，一個(gè)行為定一罪，數(shù)個(gè)行為定數(shù)罪。根據(jù)犯意數(shù)量，一個(gè)犯意定一罪，數(shù)個(gè)犯意定數(shù)罪。根據(jù)被侵害的法益數(shù)量，侵害一個(gè)法益定一罪，侵害數(shù)個(gè)法益定數(shù)罪。根據(jù)符合犯罪構(gòu)成的數(shù)量，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成定一罪，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成定數(shù)罪。司考立場(chǎng)：以符合犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，特殊情況下考慮其他標(biāo)準(zhǔn)。具體指導(dǎo)思想：考慮被侵害的法益數(shù)量，如果只有一個(gè)法益，原則上定一罪。例如，盜竊后又銷贓的，因?yàn)榍趾Φ姆ㄒ嬷挥胸?cái)產(chǎn)權(quán)，所以只定一個(gè)盜竊罪，銷贓行為作為不可罰的事后行為?？紤]犯意數(shù)量。例如，另起犯意、實(shí)行過限，因?yàn)橛袛?shù)個(gè)犯意，要定數(shù)罪?？紤]犯罪行為的合理評(píng)價(jià)。二、繼續(xù)犯：概念：也稱持續(xù)犯，是指犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時(shí)間內(nèi)一直處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。例如，非法拘禁罪、窩藏罪。特征：(1)一個(gè)犯意，一個(gè)行為，侵害一個(gè)法益。(2)犯罪行為和不法狀態(tài)同時(shí)持續(xù)。(3)時(shí)間的持續(xù)性。如果行為只是瞬間，不構(gòu)成繼續(xù)犯。處理：只定一罪。繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的區(qū)別：狀態(tài)犯，是指一旦發(fā)生危害結(jié)果，犯罪便同時(shí)終了，但是不法狀態(tài)仍然在持續(xù)。三、想象競(jìng)合犯概念：一個(gè)行為觸犯多個(gè)罪名，但只定一罪。特征：客觀上只有一個(gè)行為，觸犯了數(shù)個(gè)罪名。處理辦法：從一重罪處罰。這是因?yàn)橹挥幸粋€(gè)行為，如果定數(shù)罪，就等于對(duì)一個(gè)行為進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)。四、法條競(jìng)合概念：兩個(gè)法條規(guī)定的內(nèi)容有重合，造成對(duì)某一個(gè)行為都能適用的情形，但是只能選擇一個(gè)法條適用。適用原則：(1)原則上，特別法優(yōu)于一般法。例如，合同詐騙罪優(yōu)于詐騙罪。盜竊槍支罪優(yōu)于盜竊罪。(2)例外的，重法優(yōu)于輕法。例如，第149條第2款規(guī)定，行為同時(shí)觸犯第140條的生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪和第141至148條的具體罪名，適用法定刑重的罪名。法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)別同時(shí)觸犯兩個(gè)法條的必然性不同法條競(jìng)合：一個(gè)行為觸犯一個(gè)法條時(shí)就必然會(huì)觸犯另一個(gè)法條。例如，觸犯合同詐騙罪就必然觸犯詐騙罪。想象競(jìng)合：一個(gè)行為觸犯一個(gè)法條時(shí)并不必然觸犯另一個(gè)法條。例如，甲開槍殺乙，并不必然觸犯過失致人死亡罪，只是偶然原因，過失致第三人死亡，才觸犯過失致人死亡罪。競(jìng)合原因不同。法條競(jìng)合是由于法條規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜導(dǎo)致，是一種靜態(tài)競(jìng)合。想象競(jìng)合是由于具體犯罪行為的多樣性，讓兩個(gè)原本沒有關(guān)系的法條產(chǎn)生了競(jìng)合，是一種動(dòng)態(tài)競(jìng)合。例如，盜竊罪和破壞電力設(shè)備罪原本沒有關(guān)系，由于某個(gè)犯罪人實(shí)施了盜竊電力設(shè)備的行為，才讓這兩個(gè)罪名產(chǎn)生競(jìng)合。處理原則不同。想象競(jìng)合的處斷原則是從一重罪處罰。法條競(jìng)合的適用原則是特別法優(yōu)于一般法。五、結(jié)合犯概念：數(shù)個(gè)原本獨(dú)立的犯罪，根據(jù)法律規(guī)定結(jié)合成一個(gè)犯罪。例如，拐賣婦女過程中強(qiáng)奸婦女的，刑法規(guī)定只定拐賣婦女罪。結(jié)合形式：(1)甲罪+乙罪二丙罪；⑵甲罪+乙罪二乙罪。六、集合犯概念：刑法將數(shù)個(gè)同種行為類型化后規(guī)定為一罪。分類：（1）職業(yè)犯，是指將犯罪作為職業(yè)反復(fù)實(shí)施，并被刑法規(guī)定為一罪。例如，非法行醫(yī)罪（第336條）。（2）營(yíng)業(yè)犯，是指以營(yíng)利