國際商法-國際商事主體-課件

1、第一部分國際商事主體法The Subject Laws第一部分第一講國際商事主體The Subjects of International Business第一講中華人民共和國對外貿(mào)易法第8條 本法所稱對外貿(mào)易經(jīng)營者，是指依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動(dòng)的法人、其他組織或者個(gè)人。 中華人民共和國對外貿(mào)易法第8條 （一）進(jìn)出口主體資格（一）進(jìn)出口主體資格1實(shí)體監(jiān)管主體到標(biāo)的的監(jiān)管擴(kuò)大主體范圍到自然人1實(shí)體監(jiān)管主體到標(biāo)的的監(jiān)管擴(kuò)大主體范圍到自然人2 程序簡化審批到備案的飛躍對外貿(mào)易法第9條從事貨物進(jìn)出口或者技術(shù)進(jìn)出口的對外貿(mào)易經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)

2、向國務(wù)院對外貿(mào)易主管部門或者其委托的機(jī)構(gòu)辦理備案登記。2 程序簡化審批到備案的飛躍對外貿(mào)易法第9條從事貨物進(jìn)（二）自然人Natural Person（二）自然人1-認(rèn)可前提權(quán)利能力Capacity for Civil Rights行為能力Capacity for Civil Conduct1-認(rèn)可前提權(quán)利能力行為能力2-認(rèn)可原則2-認(rèn)可原則2.1-屬人原則（國籍確定）積極沖突消極沖突內(nèi)國優(yōu)先住所從密居住地從新2.1-屬人原則（國籍確定）積極沖突消極沖突內(nèi)國優(yōu)先住所從密2.2-屬地例外1861年法國李查蒂案（Lizardis case） 2.3-不動(dòng)產(chǎn)例外2.2-屬地例外1861年法國李查蒂案2

3、.3-不動(dòng)產(chǎn)例外3-自然人的特殊形態(tài)農(nóng)村承包經(jīng)營戶個(gè)人獨(dú)資企業(yè)個(gè)體工商戶3-自然人的特殊形態(tài)農(nóng)村承包經(jīng)營戶個(gè)人獨(dú)資企業(yè)個(gè)體工商戶3.1-參與主體增加新外貿(mào)法執(zhí)行半年時(shí)，全國范圍內(nèi)只有幾十家個(gè)體經(jīng)營者實(shí)際參與了進(jìn)出口業(yè)務(wù)。2005年上半年，參與進(jìn)出口業(yè)務(wù)的個(gè)體經(jīng)營者猛增到 222家，有199家具有規(guī)模大小不等的出口紀(jì)錄。3.1-參與主體增加新外貿(mào)法執(zhí)行半年時(shí)，全國范圍內(nèi)只有幾十家3.2-進(jìn)出口總值上升2005年1月份，個(gè)體工商戶的進(jìn)出口總值首次突破千萬美元大關(guān)，隨后在6月份創(chuàng)下一年來單月進(jìn)出口值的最高紀(jì)錄，達(dá)到了1200萬美元。一年間個(gè)體工商戶累計(jì)實(shí)現(xiàn)進(jìn)出口總值6151萬美元，其中出口5683萬

4、美元，進(jìn)口468萬美元。 3.2-進(jìn)出口總值上升2005年1月份，個(gè)體工商戶的進(jìn)出口總3.3-典范省市個(gè)體經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)是廣東和浙江兩省，新外貿(mào)法實(shí)施一年來，廣東省個(gè)體經(jīng)營者進(jìn)出口總額達(dá)到3882萬美元，浙江省個(gè)體經(jīng)營者進(jìn)出口總額為881萬美元，兩省合計(jì)占同期全國個(gè)體進(jìn)出口總值的77.4%。 3.3-典范省市個(gè)體經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)是廣東和浙江兩省，新外貿(mào)法實(shí)（二）法人Legal Person 是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。（二）法人 是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)1-法人國籍的確定注冊地原則經(jīng)營地原則資本控制原則自然人國籍原則1-法人國籍的確定注

5、冊地原則經(jīng)營地原則資本控制原則自然人國籍2-外國法人認(rèn)可原則一般認(rèn)可相互認(rèn)可特別認(rèn)可2-外國法人認(rèn)可原則一般認(rèn)可相互認(rèn)可特別認(rèn)可3-外國投資的法律形式與地位3-外國投資的法律形式與地位（1）辦事處或代表處不具有獨(dú)立法律地位總公司承擔(dān)責(zé)任（2）分公司（1）辦事處或代表處不具有獨(dú)立法律地位總公司承擔(dān)責(zé)任（2）分（3）中外合資、合作企業(yè)具有獨(dú)立法律地位獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任（3）中外合資、合作企業(yè)具有獨(dú)立法律地位獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任（4）外商獨(dú)資企業(yè)設(shè)立主體是否僅為自然人？法律地位是否為法人？比較內(nèi)資個(gè)人獨(dú)資企業(yè)（4）外商獨(dú)資企業(yè)設(shè)立主體是否僅為自然人？法律地位是否為法人4-跨國母子公司的監(jiān)管市場準(zhǔn)入Market A

6、ccess4-跨國母子公司的監(jiān)管4.1-進(jìn)入市場4.1-進(jìn)入市場中華人民共和國商務(wù)部令2009年第5號(hào)境外投資管理辦法2009年3月16發(fā)布,自2009年5月1日起施行。中華人民共和國商務(wù)部令2009年第5號(hào)境外投資管理辦法2（1）是否允許進(jìn)入？外商投資企業(yè)指導(dǎo)目錄鼓勵(lì)一般允許限制禁止（1）是否允許進(jìn)入？外商投資企業(yè)指導(dǎo)目錄鼓勵(lì)一般允許限制（2）允許以何種形式進(jìn)入？不控股對等控股相對控股絕對控股股份額度行業(yè)領(lǐng)域服務(wù)客戶業(yè)務(wù)范圍（2）允許以何種形式進(jìn)入？不控股對等控股相對控股絕對控股股份2006年1月30日實(shí)施外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法（3）具備何種條件才能進(jìn)入？經(jīng)營資質(zhì)資本信用經(jīng)營期

7、限其它2006年9月8日實(shí)施關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定2006年1月30日實(shí)施（3）具備何種條件才能進(jìn)入？經(jīng)營資質(zhì)（4）-安慰信效果有限非自愿條款模糊（4）-安慰信效果有限非自愿4.2-退出市場公司終止自行解散被迫關(guān)閉不得不破產(chǎn)4.2-退出市場公司終止自行解散被迫關(guān)閉不得不破產(chǎn)4.3-刺破法人面紗密切+不正當(dāng)利用4.3-刺破法人面紗密切+不正當(dāng)利用（三）其他組織Other Organizations（三）其他組織注冊地原則1-法律地位認(rèn)可注冊地原則1-法律地位認(rèn)可普通合伙與有限合伙1985年修正美國統(tǒng)一有限合伙法101，303條2-英美法系普通合伙與有限合伙1985年修正美國統(tǒng)一有限合伙

8、法101顯名合伙與隱名合伙3-大陸法系出資不出名分享利潤承擔(dān)虧損=不公示發(fā)展脈絡(luò)：康曼達(dá)契約-隱名合伙-兩合公司隱名合伙人特征：兩合公司有限合伙公司地位顯名合伙與隱名合伙3-大陸法系出資不出名分享利潤承擔(dān)虧損=不4-中國合伙企業(yè)法律的變革1997年8月1日施行中華人民共和國合伙企業(yè)法第39條、40條2001年2月13日施行北京市有限合伙管理辦法2001年1月1日施行北京市中關(guān)村科技園區(qū)條例2007年6月1日施行中華人民共和國合伙企業(yè)法4-中國合伙企業(yè)法律的變革1997年8月1日施行中華人民共5-有限合伙企業(yè)的破產(chǎn)中華人民共和國合伙企業(yè)法第九十二條合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民

9、法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。 合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 5-有限合伙企業(yè)的破產(chǎn)中華人民共和國合伙企業(yè)法第九十二（四）國家Nation（四）國家1-主體特殊性締結(jié)國際條約制定國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律參與國際商事交易1-主體特殊性締結(jié)國際條約制定國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法律參與國際商事交易2.1-豁免？1886意大利那不勒斯訴奧地利政府上訴法院判決-相對豁免1911年.1979年美國訴中國政府湖廣鐵路債券案-絕對豁免2.1-豁免？1886意大利那不勒斯訴奧地利政府1911年.2.2-絕對豁免主權(quán)者之間無裁判權(quán)難以區(qū)分商是非商事界線實(shí)質(zhì)意義的平等互利2.2-絕

10、對豁免主權(quán)者之間無裁判權(quán)難以區(qū)分商是非商事界線實(shí)質(zhì)3.1-國有化地位和作用？Nationalization本國:2009年2月24日華爾街日報(bào)報(bào)道，花旗希望美國政府持有其25的普通股，但談判的最終結(jié)果有可能使美國政府所持花旗普通股的比例達(dá)到40。投資國-東道國-跨國公司:從50年代到70年代,100多個(gè)發(fā)展中國家中有半數(shù)以上的國家對外資實(shí)行了國有化,共發(fā)生了1954件國有化案件 。3.1-國有化地位和作用？本國:2009年2月24日華爾街3.2-國有化補(bǔ)償？充分及時(shí)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償？不予補(bǔ)償？適當(dāng)補(bǔ)償？1938“赫爾規(guī)則” 19世紀(jì)60年代“卡爾沃主義” 1962關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議1974各

11、國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章3.2-國有化補(bǔ)償？充分及時(shí)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償？不予補(bǔ)償？適當(dāng)補(bǔ)償？2001年修訂中外合資經(jīng)營企業(yè)法第2條國家對合營企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償。2001年修訂中外合資經(jīng)營企業(yè)法第2條國家對合營企業(yè)不實(shí)外國資本的損失情況國有化國的經(jīng)濟(jì)承受能力怎樣國有化對該國經(jīng)濟(jì)的影響在該次國有化中國家對該國國民的補(bǔ)償情況對今后引進(jìn)外資的影響。3.2-國有化補(bǔ)償?shù)目紤]因素？外國資本的損失情況3.2-國有化補(bǔ)償?shù)目紤]因素？（五）總結(jié)明線:自然人-法人-其他組織-國家暗線:跨國公司監(jiān)管市場準(zhǔn)入（五）總結(jié)明線:自然人-法

12、人-其他組織-國家暗線:跨國公司監(jiān)（六）思考 舉實(shí)例分析跨國公司的監(jiān)管？（六）思考 舉實(shí)例分析跨國公司的監(jiān)管？第二講國際商事代理Agency of International Business第二講（一）基本代理制度（一）基本代理制度1-什么是代理 代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人名義或自己的名義獨(dú)立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接屬于被代理人的法律制度。1-什么是代理 代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人2-大陸法系2-大陸法系2.1-區(qū)別論The theory of separation 本人第三人代理人委托或授權(quán)合同2.1-區(qū)別論The theory of separatio

13、2.2-基本類別直接代理間接代理以何人名義2.2-基本類別直接代理間接代理以何人名義3-英美法系3-英美法系3.1-等同論The theory of identity 第三人代理人合同本人3.1-等同論The theory of identity 3.2-基本類別顯名代理（披露本人）隱名代理（部分披露本人）不披露本人的代理是否披露本人 3.2-基本類別顯名代理（披露本人）隱名代理（部分披露本人）5-國際私法協(xié)會(huì)1983年國際貨物銷售代理公約5-國際私法協(xié)會(huì)1983年（二）中國外貿(mào)代理制度（二）中國外貿(mào)代理制度1-產(chǎn)生前提外貿(mào)經(jīng)營權(quán)許可制1-產(chǎn)生前提外貿(mào)經(jīng)營權(quán)許可制2-外貿(mào)代理的三種情況a國內(nèi)不

14、享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)與享有此項(xiàng)權(quán)利的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，外貿(mào)企業(yè)以自己的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)。 c國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以自己的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)b國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)2-外貿(mào)代理的三種情況a國內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)與享有3-關(guān)鍵問題-違約責(zé)任如何承擔(dān)3-關(guān)鍵問題-違約責(zé)任如何承擔(dān)3.1-1987年中華人民共和國民法通則第63條 代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。顯名代理或直接代理直接責(zé)任3.1-1987年中華人民共和國民法通則 3.2-199

15、1年關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定 第11條、第20條間接代理-間接責(zé)任3.2-1991年關(guān)于對外貿(mào)易代理制間接代理-間接責(zé)任3.3-1999年中華人民共和國合同法3.3-1999年中華人民共和國合同法3.3.1-第402條：知情條款(1) 受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，3.3.1-第402條：知情條款(1) 受托人但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。 3.3.2-第402條：知情條款(2)間接代理-知情-直接責(zé)任但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。 3.3.3.3.2-第403條：披露條款（1） 受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，3.3.2-第403條：披露條款（1） 受托人以 受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，3.3.2-第403條：披露條款（2）但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。 受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托 受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受