作為激勵(lì)機(jī)制的法律

1、作為激勵(lì)機(jī)制的法律張維迎北京大學(xué)光華管理學(xué)院副院長、教授孫國華：同學(xué)們，大家好，受王利明教授的委托讓我來主持這場 講座，今天我們邀請到了北京大學(xué)光華管理學(xué)院的副院長張維迎教 授，張教授演講的題目是法律的經(jīng)濟(jì)分析問題。因?yàn)槲覍@個(gè)問題很 感興趣，我也想來聽一聽，結(jié)果王利明教授就給這個(gè)任務(wù)。張維迎教 授是北京大學(xué)光華管理學(xué)院的院長，而且是經(jīng)濟(jì)學(xué)界少壯派中的佼佼 者，請到張維迎教授給大家講這個(gè)問題，不論是經(jīng)濟(jì)學(xué)界的同學(xué)，還 是法學(xué)界的同學(xué)，我想都是很感興趣的。經(jīng)濟(jì)和法律的聯(lián)系是相當(dāng)緊 密，馬克思說過“君主也不能向經(jīng)濟(jì)發(fā)號(hào)施令”。雖然經(jīng)濟(jì)不是直接參 與法律，它是通過人的意志形態(tài)，通過人對價(jià)值的追求選擇

2、，但是最 終還是起決定性的作用。所以，研究這個(gè)問題結(jié)合現(xiàn)實(shí)來探索理論的 創(chuàng)新，因?yàn)闀r(shí)代在前進(jìn)，理論也必須是創(chuàng)新，否則就沒有生命力，吸 取各方面有益的方法和主張，這是一件很好的事情。我年齡已經(jīng)很大 了，我也要學(xué)習(xí)，但是我只有跟在大家后面學(xué)一點(diǎn)，主要還是靠同學(xué) 們來承擔(dān)這些任務(wù)，把我們國家的事業(yè)建設(shè)成社會(huì)主義法制國家還有 很多路程要走，如果沒有觀念和理論上的更新、制度上的創(chuàng)新也是不 可能的。下面，讓我們用掌聲歡迎張維迎教授百忙之中抽出時(shí)間來給 我們做演講。（掌聲）張維迎：謝謝孫老師的介紹，孫老師是我們法學(xué)界的泰斗，非常 榮幸的由孫老師來主持演講。首先，我非常高興來到人民大學(xué)作演講。 受王利明教授的

3、邀請，在我們?nèi)嗣翊髮W(xué)建校65周年紀(jì)念之際我來做 一場講座。其實(shí)我有兩個(gè)緊張，第一個(gè)緊張是來之前緊張，因?yàn)槲沂?一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，但是今天來到人大法學(xué)院，還要談一些與法律有關(guān)的 問題，所以這個(gè)本身就有點(diǎn)緊張；第二是進(jìn)門以后緊張，看到這么多 同學(xué)站在那兒，害怕辜負(fù)大家的期望，因?yàn)楹镁脹]有看到這么多人站 著了，（笑）所以這個(gè)又使感到緊張。今天，我講的內(nèi)容就是作為激勵(lì)機(jī)制的法律問題，我們知道每一 個(gè)人每天采取任何一種行動(dòng)的時(shí)候都會(huì)帶來很多種后果，經(jīng)濟(jì)學(xué)家一 般對這種后果分為兩部分；一部分叫做收益，一部分叫做成本，特別 對一部分收益的東西，對另一部分人是成本。所以，我們社會(huì)面臨著 一個(gè)核心問題，怎么分配這些

4、活動(dòng)的后果。這個(gè)分配一般在制度上有 兩個(gè)層次，一個(gè)層次就是收獲的分配，它主要是通過產(chǎn)權(quán)制度，很多 產(chǎn)權(quán)制度是由憲法來定義的，特別像人自由的權(quán)利這一部分；第二， 我還沒有給它一個(gè)確切的定義，但是我認(rèn)為它是輔助性的分配，就是 在產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上怎么再分配或者事后進(jìn)行補(bǔ)救式的分配來分配 這些后果。我們怎么來分配這些后果，以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)學(xué)托蒙 塞多把它界定為一個(gè)是效率，一個(gè)是公平，這是我們主要分配的標(biāo)準(zhǔn)。 我要講的一點(diǎn)呢，就是很多人高估了效率與公平之間的沖突，實(shí)際上 很多情況下效率與公平是沒有沖突的，很多的公正、社會(huì)正義是界定 在效率的基礎(chǔ)上。我給大家舉一個(gè)例子就能說明這個(gè)問題：如果我們 兩個(gè)人

5、買東西進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，一個(gè)東西在我這值五十元，對你值一百 元，這時(shí)候我要賣給你這個(gè)東西多少的價(jià)格是公平的，大家說可能七 十五元比較公平，但是假如現(xiàn)在有十個(gè)人要買這個(gè)東西，每人都愿意 付一百元，這個(gè)東西仍然是值五十元，多少是公正的呢？大家可能會(huì) 說一百元可能也是公正的。為什么？如果我們訂七十五元，就面臨這 七十五可以給對方；但是，給任何一個(gè)人就會(huì)使得另外幾個(gè)人覺得不 公正；但是如果訂到一百元，其中的任何一個(gè)人拿走，大家都覺得是 公正的。因?yàn)閷λ狄话僭?，他付了一百元，所以這十個(gè)人得到的東 西都是一樣的。這也就是說很多情況下，我們對公正和社會(huì)公平的概 念實(shí)際上也是一個(gè)效率的概念。談到效率，經(jīng)濟(jì)學(xué)最重

6、要的一個(gè)概念就是帕累托效率；帕累托效 率是意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累托在將近一百年前定義的這個(gè)概念。什么叫 帕累托效率，就是說，如果我們達(dá)到這樣一種狀態(tài)，除非有人受到損 害，就不可能有任何人的處境得到改善，這就達(dá)到帕累托效率。比如 說我們現(xiàn)在坐的位置，我們要調(diào)整一下位置，我們沒有辦法使得任何 人不受到損害，如果讓站著的同學(xué)坐下，這些同學(xué)就高興了，如果讓 坐著的同學(xué)站起來，他就不高興。所以，今天我們的教室就達(dá)到了帕 累托最優(yōu)。（笑）除非損人你就不能利己，我們就達(dá)到了帕累托最優(yōu)。 假定我們?nèi)伺c人之間是不能比較的，這樣社會(huì)可能承擔(dān)著非常多的收 入分配不均等，財(cái)富的不均等。比如說我們有一百元錢，有兩個(gè)人來 分

7、，第一種狀態(tài)是，一個(gè)人持有一百元，另一個(gè)是零，另一種狀態(tài)是 倒過來的，一個(gè)人持有零，另一個(gè)人持有一百元，這兩種狀態(tài)都是帕 累托最優(yōu)的，都是帕累托效率。我們沒有辦法進(jìn)行任何的比較，當(dāng)然 每個(gè)人五十元這也是帕累托最優(yōu)的，我們沒有辦法增加一個(gè)的福利， 而不損害另外一個(gè)人。但是，帕累托效率實(shí)際上構(gòu)成了我們法律制度 當(dāng)中一個(gè)重要的基礎(chǔ)。特別是我們?yōu)槭裁闯姓J(rèn)自己的簽約權(quán)，如果每 個(gè)人都是自愿的，兩個(gè)人都同意的事情，一定是一個(gè)帕累托改進(jìn)。所 以，我們社會(huì)沒有理由不讓每個(gè)人都得到好處的事情都進(jìn)行。這也可 以說是自由市場、自由交換的一個(gè)基礎(chǔ)。我剛才講到的，也許帕累托 改進(jìn)就面臨著一個(gè)困難，我們很多傷害是沒有辦法

8、進(jìn)行帕累托改進(jìn) 的。比如說，結(jié)婚如果雙方都同意自愿結(jié)婚，這是一個(gè)帕累托改進(jìn)， 至少這兩個(gè)人沒有任何人得到最壞，大部分情況下這兩個(gè)人都到最好 了。所以，結(jié)婚就是一個(gè)帕累托改進(jìn)。如果社會(huì)已經(jīng)達(dá)到帕累托效率， 他就沒有辦法進(jìn)行帕累托改進(jìn)了。如果社會(huì)沒有達(dá)到帕累托效率，他 就可以有帕累托改進(jìn)。離婚的時(shí)候，就可能不是一個(gè)帕累托改進(jìn)了， 有一方同意離婚，而另一方不同意離婚，這怎么辦，也就是說我們這 個(gè)社會(huì)有很多的改變，不能滿足帕累托效率的原則。象企業(yè)在解雇工 人的時(shí)候，企業(yè)的效率提高了，但是被解雇的工人他的狀態(tài)變差了， 那我們應(yīng)該不應(yīng)該進(jìn)行，所以我們就選擇一種比帕累托標(biāo)準(zhǔn)更為可行 的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。這也是英國經(jīng)

9、濟(jì)學(xué)家哈爾多和?？怂继岬囊粋€(gè)標(biāo)準(zhǔn)，他 們的標(biāo)準(zhǔn)就是任何一個(gè)變革如果變革當(dāng)中得到好處的這個(gè)人得到的 好處足夠彌補(bǔ)失去的那個(gè)人的損失，這個(gè)改進(jìn)就應(yīng)該繼續(xù)；這個(gè)就稱 為哈爾多?？怂几倪M(jìn)。這個(gè)概念非常重要，在帕累托標(biāo)準(zhǔn)中哪怕這 個(gè)變革你得到一萬元，我損失一元錢，這都是不可以進(jìn)行的。但是， 按照哈爾多?？怂紭?biāo)準(zhǔn)這個(gè)變革應(yīng)該進(jìn)行，因?yàn)槟愕玫揭蝗f元錢，我 損一元錢，一萬元遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一塊錢。如果我們接受這樣的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際 上也是關(guān)注社會(huì)總財(cái)富的最大。也就是說，當(dāng)我們看這個(gè)變革應(yīng)該不 應(yīng)該進(jìn)行，我們關(guān)注的是社會(huì)總財(cái)富的最大。比如說離婚，提出離婚 的一方假如說離婚給他帶來的收益是一萬元，對拋棄這一方的損失可 能是五千

10、元，法院可能會(huì)說，同意他們離婚，法院可能會(huì)要求作出一 些補(bǔ)償，如果受損害的這一方得到足夠的補(bǔ)償，他也會(huì)自愿的。所以， 我們有時(shí)候叫哈爾多希克思標(biāo)準(zhǔn)叫做潛在的帕累托改進(jìn)。如果這個(gè) 補(bǔ)償是夠大、補(bǔ)償實(shí)際也發(fā)生了，他就變成帕累托標(biāo)準(zhǔn)了。這和我們 法律的關(guān)系也是非常重要的。我們侵權(quán)法中有一個(gè)著名的規(guī)則叫“漢德法則”，其實(shí)漢德法則大 家仔細(xì)考慮一下，它的意思就是如果一件事情出現(xiàn)了，你應(yīng)該不應(yīng)該 負(fù)責(zé)任。從目前來看，如果采取預(yù)防措施的成本小于制度發(fā)生可能事 先預(yù)期的損失的話，你就應(yīng)該負(fù)責(zé)任。否則你就沒有責(zé)任。這個(gè)完全 用的就是哈爾多?？怂紭?biāo)準(zhǔn)，就是財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)。舉一個(gè)現(xiàn)實(shí)的 例子，北京的某一個(gè)地方，有一

11、個(gè)父親帶著兒子去河灘里去玩，突然 之間沒有什么反應(yīng)洪水就流了下來，結(jié)果兒子就被沖走淹死了，這個(gè) 問題就是說上游放水的企業(yè)應(yīng)不應(yīng)該負(fù)責(zé)，為什么有洪水，又沒下雨， 因?yàn)樯嫌斡袀€(gè)水庫，水庫不定期的要放水，他應(yīng)該不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。 比如用漢德規(guī)則來看，如果他有足夠的警示，這個(gè)警示成本并不高， 他只要在河灘上栽一個(gè)牌子，寫著這個(gè)河灘隨時(shí)都可能放水的，游人 不要進(jìn)去，這個(gè)時(shí)候他就沒有責(zé)任，如果他連這樣一個(gè)牌子都沒有， 這樣低的成本的事情都沒有辦的話，他就應(yīng)該負(fù)責(zé)任。反過來講，這 兩個(gè)最重要的效率概念，一個(gè)就是帕累托效率概念，另一個(gè)就是哈爾 多希克思標(biāo)準(zhǔn)。也就是我們追求的是一個(gè)社會(huì)財(cái)富的最大化。我們剛才講到的

12、交易，就是由于我們承認(rèn)這樣一個(gè)效力的標(biāo)準(zhǔn)， 所以我們認(rèn)為交易自由是最好的。我們處理任何一項(xiàng)法律的原則，總 之已經(jīng)承認(rèn)里面有個(gè)產(chǎn)權(quán)的安排，比如侵權(quán)，你侵害了我，意思就是 說你承認(rèn)我有這個(gè)權(quán)利。實(shí)際上我們?nèi)魏稳诵袨榈暮蠊伎梢詣潪?兩類，一類是內(nèi)部性的后果，一類是外部性的后果，比如我去開車， 要加汽油，開車的時(shí)候還不能看書，這也是一定的成本；好處是開車 以后我可以享受，可以達(dá)到我的目的地，但是外部性的后果是你開車 不能撞人或者交通堵塞，你自己只承擔(dān)一部分成本，其他成本有別人 承擔(dān)，你要排放污染或下雨的時(shí)候車從水中穿去，給行人身上濺了好 多水。這就是說我們?nèi)魏我环N行為帶來的后果分成兩部分，內(nèi)部性的

13、 和外部性的。我們每一個(gè)人的決策只考慮對自己的、給自己帶有什么； 這就是說個(gè)人的最優(yōu)行為和社會(huì)最優(yōu)的行為是不一樣的。社會(huì)要解決 的問題就是如何使個(gè)人能夠?qū)ψ约核械男袨樨?fù)責(zé)任。如果他對所有 的行為負(fù)責(zé)任，個(gè)人最好的東西也是對社會(huì)最好的東西，我們怎么樣 讓他外部性的東西都內(nèi)部化，這就是激勵(lì)機(jī)制的一個(gè)核心問題，如何 對一個(gè)行為的外部后果內(nèi)部化，這就是我理解的法律作為激勵(lì)機(jī)制的 核心觀點(diǎn)。當(dāng)然，還有一個(gè)非常重要的概念就是科思定理，科思定理講的意 思就是如果產(chǎn)權(quán)權(quán)利分配是清楚的，沒有交易成本，所有的外部性都 可以通過當(dāng)事人自由的談判可以解決問題。如果科思定理的條件滿 足，比如說沒有交易成本，我們只需要

14、一個(gè)法律，那就是合同法，任 何東西都可以通過談判來解決。舉一個(gè)例子，比如說我夜晚喜歡唱歌， 特別喜歡三點(diǎn)鐘唱歌，這時(shí)候我的鄰居就會(huì)不高興，給他帶來了影響， 我們兩個(gè)人可以談判，比如唱歌對我來講值一百元，給他帶來的噪音 成本可能是五十元錢，我們兩個(gè)就可以談判，而且談判結(jié)果與誰有產(chǎn) 權(quán)沒有關(guān)系，假定他有產(chǎn)權(quán)他可以阻止我唱歌，享受安靜的權(quán)利是憲 法賦予他的，那也沒關(guān)系，我現(xiàn)在唱歌得到一百元的好處，他得到五 十元，我會(huì)敲他的門，說我給你七十五塊錢，你讓我唱一首歌吧？他 肯定會(huì)同意，因?yàn)閷λ某杀臼俏迨玫狡呤逶?，還多了二十 五元，我也同意因?yàn)槲蚁硎芤话僭俏也鸥冻銎呤逶?。第二?如果權(quán)利是

15、我的，那就沒什么問題了，我愛唱歌，他沒有權(quán)利阻止我， 不論這個(gè)產(chǎn)權(quán)是誰的，只要唱歌帶來的價(jià)值大于他帶來的成本，這個(gè) 歌就一定會(huì)唱。這就是哈爾多?？怂紭?biāo)準(zhǔn)。反過來說，唱歌給我?guī)?來五十元的享受，他也帶來是一百元的成本，那也沒有關(guān)系，這歌肯 定不會(huì)唱，為什么呢？如果說產(chǎn)權(quán)他的，但是他就不會(huì)讓唱了，我就 沒法唱，如果產(chǎn)權(quán)是我的，我就有權(quán)利唱歌，但是對他遭受痛苦是一 百元，他就會(huì)敲我的門說，我給你七十五元錢你別唱了。那我呢，也 就同意了，因?yàn)槲夷玫搅似呤逶?，唱歌對我的享受是五十元，我還 賺了二十五元錢。當(dāng)然這個(gè)中間還存在著利益的分配，權(quán)利界定給誰， 誰就可以得到好處。這個(gè)時(shí)候就會(huì)引起分配問題，但是與

16、效率沒有關(guān) 系，無論哪一種情況下，效率都是一樣的。如果這個(gè)交易成本為“零七我們只需要一個(gè)法律，就是合同法， 而且我們也不需要侵權(quán)法，因?yàn)槲抑篱_車可能撞人，所以我給每一 個(gè)可能被我撞的人可以簽訂一個(gè)合同，撞了你，我付多少錢就可以了。 我們甚至不需要刑法，我要去殺誰，我自己跟他去商量，殺你給你多 少錢。（大笑）但是，由于交易成本不是為。零七很多情況下他非常 高。這個(gè)時(shí)候談判就沒法解決問題，我們就要?jiǎng)?chuàng)造出合同法之外的其 它的法律。比如說，一種可能為什么我們談判達(dá)不成協(xié)議，由于信息 不對稱，好比唱歌對我值一百元，對他值五十元，我送給他七十五元， 但是問題呢？他會(huì)假裝成本不是五十元，可能是一百元，因?yàn)?/p>

17、他也不 知道我愿意付多少錢。所以我們倆可能就達(dá)不成這個(gè)協(xié)議。這個(gè)時(shí)候 交易成本會(huì)很高，本來我可以唱的歌，由于他不讓我唱，要唱的就得 給我二百元錢，實(shí)際上給他五十元錢他就滿足了。我們在市場上看到 很多的討價(jià)還價(jià)，比如說你要買一件衣服，上面標(biāo)明的價(jià)格是五百元， 你就會(huì)說太貴了吧，對方就會(huì)說，你給多少錢吧，你就會(huì)說二百怎么 樣，他說行拿走，但是你心里仍然覺得難受，肯定吃虧了，也許一百 元就可以買到，這就是信息不對稱可以帶來很多的成本。另外，談判 的成本也與人的多少有關(guān)系，假如說我給每一個(gè)都可能被我開車撞的 人去談判，成本會(huì)非常的高；如果我要辦一個(gè)企業(yè)，施放出一些污染 來，這是受損失的外部成本，我要和

18、所有的居民每一個(gè)都談判，這個(gè) 成本就會(huì)非常高，每一個(gè)居民都可能要的錢很多，最后這個(gè)企業(yè)本來 應(yīng)該辦，但是到了最后也沒法辦了。這就是交易成本和談判的人數(shù)以 及信息的不對稱，談判成本就會(huì)非常高。所以我們不能只依靠合同法 來解決這個(gè)問題。如果有了交易成本，只靠自由市場的談判不能解決， 這樣我們需要更多的法律的規(guī)則。關(guān)于激勵(lì)機(jī)制，經(jīng)濟(jì)學(xué)家在過去的 幾十年的研究有非常多的成就和比較成熟的理論，在1996年的諾貝 爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)和2001年的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)，授予的都是這方面作出重 要貢獻(xiàn)的一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家，我覺得有五種理論大家需要了解。第一種理論，就是逆向選擇理論，假如我們在交易談判之前，一 部分人知道信息，而另

19、一部分人不知道信息，這個(gè)時(shí)候就會(huì)出現(xiàn)所謂 的逆向選擇。比如說，你去買車，市場上有兩類車，一類車價(jià)值在二 十萬元，另一類車價(jià)值在十萬元，每種可能性都是50%，你不知道這 車是哪種類型的，你只知道50%的可能性是二十萬元，50%的可能性 是十萬元，但是賣車的人他知道，那我現(xiàn)在問你，你愿意付多少錢買 這輛車，你可能說十五萬，平均價(jià)值是十五萬，如果有人真愿意賣這 車，你愿意買嗎？你肯定不愿意，如果十五萬買這輛車，那么二十萬 元的車別人早拉回去了，愿意賣給你的肯定是十萬的那輛車。所以你 不會(huì)出十五萬買那輛車，你最多只能付十萬元。這樣來看，好東西不 一定都賣了去。如果沒有信息不對稱，好東西一定能夠賣出去，

20、有了 信息不對稱好的東西就不一定能賣出去，這個(gè)激勵(lì)的含義在什么地 方：我們社會(huì)需要有效的運(yùn)作，我們也希望好的東西能夠賣出去，這 個(gè)地方就有一個(gè)激勵(lì)機(jī)制。比如汽車公司賣車的時(shí)候給我們提供一個(gè) 保險(xiǎn)，你這個(gè)車半年內(nèi)壞了以后我給你負(fù)責(zé)修理，這就是一個(gè)激勵(lì)機(jī) 制。第二種理論就是道德風(fēng)險(xiǎn)。比如說你被老板解雇了，可能是由于 你偷懶，這個(gè)時(shí)候你自己知道自己干了多少活，但是老板不知道你干 了多少活，老板怎么去調(diào)動(dòng)你這個(gè)積極性呢？這里面核心問題就是一 個(gè)作為激勵(lì)與保險(xiǎn)的沖突。大家都知道，我們?nèi)ベI汽車保險(xiǎn)，買了汽 車保險(xiǎn)之后，你愛護(hù)車的積極性就會(huì)大大的降低，因?yàn)槟銋⒓颖ｋU(xiǎn)以 后，你就沒有了激勵(lì)，保險(xiǎn)公司怎么調(diào)動(dòng)你

21、的積極性呢，他就要規(guī)定 一個(gè)辦法，如果你的車壞了，你的保險(xiǎn)費(fèi)就會(huì)降下來，這就調(diào)動(dòng)你的 積極性或者保險(xiǎn)公司只給你報(bào)80%的費(fèi)用，如果你價(jià)值四十萬元的車 丟了，保險(xiǎn)公司只負(fù)責(zé)賠償給你三十二萬元，剩下的八萬元上你自己 負(fù)擔(dān)，這個(gè)時(shí)候你就有了一定的積極性了。如果我的車丟了，盡管保 險(xiǎn)公司只賠了三十二萬，但是自己還損失八萬元，你就會(huì)愛護(hù)車了， 這就是保險(xiǎn)與激勵(lì)的矛盾。第三種理論就是多邊道德風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)時(shí)候不僅你的行為影響了他 的利益，而且他的行為也影響你的利益，比如我們開車實(shí)際上交通事 故就是一個(gè)多邊的道德風(fēng)險(xiǎn)問題。因?yàn)槭鹿拾l(fā)生的概率不僅取決于司 機(jī)的警覺程度，而且取決于行人的警覺程度。比如一個(gè)企業(yè)的利潤

22、不 僅取決于老板自身的努力，而且也取決于員工自身的努力是一個(gè)道 理。所以我們完全可以用團(tuán)隊(duì)理論來分析類似交通事故當(dāng)中的賠償責(zé) 任問題。第四種，效力公示理論。比如某人干了壞事，你并不肯定能發(fā)現(xiàn)， 你只有在一定的范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)，比如他偷十次，每次偷一萬元，結(jié)果你 發(fā)現(xiàn)一次，這時(shí)候怎么讓他不去偷，只要發(fā)現(xiàn)之后給他處罰超過十萬， 他就不會(huì)偷，而且發(fā)現(xiàn)的概率越低，處罰的力度就應(yīng)該越大。我們在 稅法中和刑法等等都是用的這個(gè)原則。第五種，信譽(yù)理論。實(shí)際上我們很多的法律是沒有辦法去真正監(jiān) 督約束人的行為，這個(gè)時(shí)候就靠我們的信譽(yù)，我本來要以騙你，但我 為什么不騙你，因?yàn)槲铱紤]到騙了你之后，你就不和我交往了，我要 繼

23、續(xù)和你交往、繼續(xù)和你交易，所以我就不騙你。比如一個(gè)商場不賣 假冒偽劣產(chǎn)品，因?yàn)橘u了假冒偽劣產(chǎn)品之后，別人就不會(huì)到這個(gè)商場 來買東西。所以，我一定要賣高質(zhì)量的產(chǎn)品這就是我講的信譽(yù)體制。 我想這五種理論和我們的法律關(guān)系也非常重要的。下面我們來談一下民法與刑法的分界線。我們的法律有兩大類，一類是民法，一類是刑法。為什么有些事 情屬于民法，而有些事情屬于刑法，它們的分工在什么地方？民法和刑法最大的區(qū)別有兩方面，一個(gè)方面就是說它們處理事情的程度不一 樣，民法是民不告官不究，刑法是民不告，官也究。因?yàn)檎蜋z察 院要付起這個(gè)責(zé)任。另一個(gè)方面是，民法是以貨幣的形式作為補(bǔ)償、 作為救濟(jì)手段，刑法是對人身自由的

24、處罰為主要的限制手段。另外的 問題就是民法是補(bǔ)償，而刑法是懲罰性的。民法中是你損害了多少你 賠多少，而刑法中你損害的是一百萬，你可能賠償?shù)氖且粋€(gè)億。民法 和刑法區(qū)別在什么地方，這幾年我一直也在考慮這個(gè)問題，我提出了 三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一標(biāo)準(zhǔn)就是外部性的標(biāo)準(zhǔn)；如果這個(gè)行為帶來的后果外部性的 范圍相對比較小，就應(yīng)該屬于民法的范圍，如果外部性的后果很大， 就應(yīng)該屬于刑法的范圍。如果外部性的后果很小，只帶來另一方的損 害，我們兩個(gè)就可以按照科思原則進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，沒必要讓政府去干 預(yù)。但是如果外部性后果很大，假如我這個(gè)行為可能帶來成千上萬的 人利益受到損害，我要和成千上萬的人簽訂這個(gè)合同，通過合同來內(nèi) 部化這

25、個(gè)成本的話，這幾乎是不可能的。我們在合同中也提到，如果 不是特別嚴(yán)重的欺詐，我們都屬于民法的范圍，但是股票市場中的欺 詐就屬于刑法的范圍。比如一個(gè)經(jīng)理發(fā)布假信息，可能受害的是成千 上萬的股民，沒有任何一個(gè)股民有積極性去起訴他，這時(shí)候就有檢察 機(jī)關(guān)代表所有的受害人來起訴他。第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是損害的可信性標(biāo)準(zhǔn)。假如一個(gè)人干了這件事，我們 要使他認(rèn)識(shí)到自己的后果帶來的社會(huì)成本，他要承擔(dān)責(zé)任，這也是可 信的。如果大家不相信法律，法律任何意思都沒有。所有的東西都是 以人的信譽(yù)為本，這種信譽(yù)不是憑空的，從事后的角度來講，他應(yīng)該 是最優(yōu)的。當(dāng)我們接受他的效率的時(shí)候，我們有事前效率和事后效率 的區(qū)分，很多法律的進(jìn)行

26、都是在事后，但是法律的目的在事前。我給 大家舉一個(gè)簡單的例子，為什么一個(gè)人殺了人之后要判死刑？因?yàn)閺?事后的角度分析完全沒有道理的，人的生命很可貴，我們這個(gè)社會(huì)已 經(jīng)死了一個(gè)人了，干嗎還讓這個(gè)人也死了，這不就死了兩個(gè)人嗎，最 好把他送到新疆種棉花去，還可以創(chuàng)造剩余價(jià)值。（笑）我們從事后 的角度來看，沒有任何理由判他死刑，但我們從事前的角度來看，因 為只有這樣事前他沒有進(jìn)行殺人，知道了事后的危險(xiǎn)，他才不敢去殺 人。問題就是說我們怎么讓事后危險(xiǎn)可信，我們很多事情做不好就是 事后是不可信的，如果大家不相信它，它就是沒有用的。我們再回到 民法和刑法問題上，哪一些事情在民法上是不可信的處罰措施？再回 到

27、殺人，殺人本來是一對一的行為，為什么我們不簽訂合同？第一， 是不可信的，因?yàn)檫@人已經(jīng)死了，你讓他怎么來索賠，怎么通過侵權(quán) 法來得到補(bǔ)償；第二，即使他人死了，他的家屬還可以起訴的，這些 家屬的起訴可能就不可信，本來殺人就應(yīng)該判死刑，這是最優(yōu)的激勵(lì)。 但是，他的家屬很可能說算了吧，人已經(jīng)死了，你給我們一百萬算了。 這個(gè)應(yīng)該判死刑的人得不到懲罰，可信性有一些可能與他財(cái)產(chǎn)的能力 有關(guān)，舉一個(gè)例子，比如你上火車的時(shí)候，不能帶易燃易爆的危險(xiǎn)品， 為什么不能帶？害怕你傷人。沒事，傷完了我給你賠就是了。對不起， 你賠不起，你說這話不可信，越是窮的人他口氣越大，因?yàn)檫@個(gè)不可 信，所以我們把這一類作為刑法，不能夠

28、通過事后的補(bǔ)救、救濟(jì)來解 決問題，而是通過事前的法律禁止。第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，自己報(bào)復(fù)行為。我們在一般人的民事行為當(dāng)中，比 如說我開車把你撞了，你索賠，索賠之后，我不會(huì)再撞你。有些行為 是一個(gè)報(bào)復(fù)非常嚴(yán)重的問題，如果我把你的家人傷害了，你們家的人 就很可能報(bào)復(fù)把我們家的人傷害，那我們家的人有可能再報(bào)復(fù)把你家 的人再傷害。這樣連環(huán)報(bào)復(fù)的話，可能一開始死了一個(gè)人，最后可能 死了很多人，我們?nèi)绾问辜?lì)機(jī)制在最強(qiáng)大的地方停止？這就要用第 三者國家的力量，由國家去制裁。我們?yōu)槭裁匆忻穹ê托谭ǖ膮^(qū)分， 完全是一個(gè)激勵(lì)機(jī)制的問題。在哪一種情況下使用民法提供的激勵(lì)就 足夠了，如果民法提供的激勵(lì)不夠，那我們再尋求刑法

29、的辦法。懲罰力度和破案的成本問題。我們對任何人賦予他的責(zé)任，實(shí)際 上他只能承擔(dān)有限的責(zé)任。有限可能有兩個(gè)原因組成，一個(gè)是你對他 懲罰的最高限是自然規(guī)定的，一個(gè)人你對他的判決不能超過死刑，死 是對他最大的懲罰，死有各種死法（大笑）。我們現(xiàn)在的死刑從力度 上來看，是懲罰力度最低的死刑。比如打針的辦法就沒有什么痛苦。 古代的死刑千刀萬剮，那種死刑的威懾力比現(xiàn)在大多了。另一個(gè)可能 與我們的觀念有關(guān)系，我剛才講到的這種殘酷的激勵(lì)機(jī)制，放在我們 現(xiàn)在來講就太不人道了。我們現(xiàn)在的社會(huì)的最大懲罰性比古代要輕得 多。美國和西方國家都廢除了死刑，英國在幾年前也在討論是否要恢 復(fù)死刑的問題，因?yàn)樗麄儼l(fā)現(xiàn)廢除死刑之后

30、，對社會(huì)犯罪的威懾力遠(yuǎn) 遠(yuǎn)不夠。在刑法中還有一個(gè)重要的問題，激勵(lì)的內(nèi)部先容。我們知道， 如果犯罪的罪行對社會(huì)程度由高到低進(jìn)行排序，懲罰的最大限度就是 死刑，所有的其他罪行都要比死刑判的輕些，比如我偷了二百元錢， 你就判我死刑，如果有人發(fā)現(xiàn)我偷東西了，我就把他打死，最多也是 死刑，打死他我還可能逃脫懲罰。由于死刑給我們帶來的極限，其他 的制裁一定要有一個(gè)排序，從高到低，如果我們說罪行從一到一百排 列，那么懲罰也從一到一百一定有一個(gè)對應(yīng)，這個(gè)我就叫它懲罰的內(nèi) 部先容。刑法和民法的分工就意味著在不同的歷史階段刑法和民法的 邊界一定有不同的變化，依賴于社會(huì)促進(jìn)激勵(lì)的有效性如何。再看侵權(quán)法當(dāng)中的激勵(lì)機(jī)制

31、。為什么要有侵權(quán)法？很簡單的一個(gè) 道理就是合同法沒有辦法解決問題，比如剛才講的例子，我沒有辦法 和路上的每一個(gè)行人都簽訂合同，所以，事后需要侵權(quán)法來補(bǔ)救。侵 權(quán)法里面有幾類規(guī)則都是事后賠償規(guī)則，第一種是無過失責(zé)任規(guī)則， 第二種是嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則，第三種過失責(zé)任規(guī)則；這些規(guī)則在不同的情 況下，它的激勵(lì)機(jī)制是不一樣的。我給大家舉一個(gè)例子，就以交通事 故為例，去年沈陽正式頒布新的交通事故處理辦法，在社會(huì)當(dāng)中 引起很多爭論，叫“撞了白撞七這個(gè)在法學(xué)界了引起了很多討論。從 老百姓樸素的感情方面也感到這太不公平了，開車的人富有，撞了行 人就不管了，這太不公平了。如果從激勵(lì)機(jī)制的角度來考慮這個(gè)問題 就不是這樣了

32、，我剛才講了，交通事故發(fā)生的概率與雙方的行為有關(guān)， 所以我們不能只調(diào)動(dòng)司機(jī)的積極性，我們還要調(diào)動(dòng)行人的積極性，如 果雙方都謹(jǐn)慎了，事故發(fā)生的概率就小了。我們最優(yōu)的激勵(lì)不是說交 通事故發(fā)生的概率降到最低，因?yàn)榘l(fā)生的概率降到最低很容易做到 禁止所有的車上路；這里面我們還有一個(gè)社會(huì)成本的比較，社會(huì) 總的財(cái)富最大或者成本最低。如果我們實(shí)行司機(jī)的嚴(yán)格責(zé)任，就是說 司機(jī)撞了人之后，不管你有沒有過錯(cuò)，一定要賠償，司機(jī)就有了預(yù)防 的積極性。因?yàn)樗緳C(jī)撞了人以后，要承擔(dān)全部的后果，這樣司機(jī)開車 一定會(huì)非常謹(jǐn)慎。但是這時(shí)候行人沒有積極性來預(yù)防事故：反正司機(jī) 撞了我以后他要承擔(dān)全部后果，他肯定比我謹(jǐn)慎，我干嗎還要謹(jǐn)慎

33、？ 這時(shí)候讓司機(jī)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任不是一個(gè)最優(yōu)的激勵(lì)機(jī)制。如果說司機(jī)撞 了人之后，不需要負(fù)任何責(zé)任，這時(shí)候司機(jī)又沒有積極性了，行人這 時(shí)候積極性肯定很大，走路會(huì)非常的小心。我們不能只調(diào)動(dòng)一方的積 極性，要同時(shí)調(diào)動(dòng)雙方的積極性。如果實(shí)行一種責(zé)任規(guī)則，這可能就 會(huì)調(diào)動(dòng)雙方的積極性。如果這時(shí)候行人走路，司機(jī)把人撞了，司機(jī)沒 有違反交通規(guī)則，司機(jī)就不承擔(dān)任何責(zé)任，司機(jī)只要違反了交通規(guī)則， 他就要承擔(dān)責(zé)任，這時(shí)候司機(jī)最優(yōu)的選擇就是遵守交通規(guī)則，行人最優(yōu)的選擇也是遵守交通規(guī)則。所以，這就是一個(gè)激勵(lì)機(jī)制。交通規(guī)則 很類似我們在企業(yè)理論當(dāng)中研究的侵權(quán)規(guī)則，比如一些當(dāng)工人的拿工 資，你只要沒犯什么錯(cuò)誤，你就旱澇保收，

34、如果你犯了錯(cuò)誤，就扣你 工資，這就是過失責(zé)任規(guī)則。但是老板不是這樣，老板承擔(dān)的是嚴(yán)格 責(zé)任。法律當(dāng)中也是這樣，當(dāng)兩個(gè)人的行為沒有辦法監(jiān)控的時(shí)候，誰 的行為最難以監(jiān)控，誰就應(yīng)該承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，誰的行為容易被監(jiān)控， 誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任。這就是雙方存在道德風(fēng)險(xiǎn)情況下的一個(gè)激勵(lì) 問題。在侵權(quán)法當(dāng)中，其實(shí)也有和合同法相類似的問題，就象我剛才講 的所有人的能力問題，為什么我們有些地方是禁止的，你不能進(jìn)去開 車，但又有些地方是允許你出事以后你自己負(fù)責(zé)任，也就是說，如果 你在前一種情況下，我知道出了這個(gè)事之后，你沒有能力去承擔(dān)，所 以我就禁止你這種行動(dòng)。最典型的一個(gè)例子就是我們汽車保險(xiǎn)有第三 者保險(xiǎn)，是強(qiáng)制性

35、的，不是選擇性的，作為一般你自己保自己險(xiǎn)，這 是選擇型的。比如說我的車撞壞了，我不讓你賠，我就可以不買保險(xiǎn)。 但是有一項(xiàng)你必須買保險(xiǎn)的，就是你損害了第三者，第三者險(xiǎn)是強(qiáng)制 性，為什么？因?yàn)槲也幌嘈拍?。我不買保險(xiǎn)，撞了人以后我自己賠， 你賠的起嗎？你賠不起，所以法律就規(guī)定要你強(qiáng)制的加入保險(xiǎn)。另外， 有些在我們合同中也有體現(xiàn)，如果這個(gè)社會(huì)沒有交易成本，只需要一 個(gè)法就是合同法。如果這個(gè)合同是一個(gè)完備的合同，我在合同中把所 有的事都寫清楚，比如我今天來這上課，我們簽一個(gè)合同，站的同學(xué) 收多少錢，坐著的同學(xué)收多少錢，如果我來晚了扣我多少錢等等，這 是一個(gè)很完備的合同。如果都是這樣的合同，法院的工作就很

36、簡單。 實(shí)際上不可能有這樣的合同，現(xiàn)在的合同大多是不完備的合同。不完 備的一個(gè)重要的原因就是不能很好的預(yù)測未來，我們在法律上經(jīng)常談 到的合同，似乎是完備合同，實(shí)際上都從來不存完備的合同。如果有 完備的合同就不需要律師，只需要法官就可以了，律師就是因?yàn)楹贤?不完備，他有很多工作要做，在不完備合同的情況下，我們怎么使大 家有積極性簽訂一個(gè)帕累托最優(yōu)的合同，就有三個(gè)問題要解決：第一，執(zhí)行的角度來講，哪些合同是可執(zhí)行的，哪些合同是不可 執(zhí)行的，就是法律上不能承認(rèn)的，這也是一個(gè)激勵(lì)機(jī)制的考慮。為什 么威脅性的合同，欺騙性的合同不可執(zhí)行，就是它不是一個(gè)帕累托改 進(jìn)，它不滿足社會(huì)效率的因素。這個(gè)東西對我值一

37、百元，對你值五十， 但你厲害，你一定要我四十元錢賣給你，我就只好賣給你了，這個(gè)合 同是沒有效力的，因?yàn)樗股鐣?huì)財(cái)富受到損害。我們在簽合同的時(shí)候， 一個(gè)人知道信息多，另一個(gè)人知道信息少，這個(gè)人有沒有責(zé)任披露這 個(gè)信息，這也是激勵(lì)問題。如果這個(gè)信息是花時(shí)間、花成本取得的， 他就可以不披露這個(gè)信息，如果你讓他披露，他就沒有積極性。如果 這個(gè)信息不需要花任何實(shí)際成本就可以取得，那你就有責(zé)任披露這個(gè) 信息，也就是我們的合同成立不成立與你信息的披露有關(guān)。而信息的 披露又與你獲得信息的成本有關(guān)系，事后的合同其實(shí)也是一個(gè)激勵(lì)機(jī) 制。比如我們的賠償規(guī)則，第一類賠償叫預(yù)期損失，就是你違約了， 你要負(fù)責(zé)賠償我所有由

38、你違約導(dǎo)致的損失包括利潤的損失。第二，依賴補(bǔ)償。它是使得有合同和沒有合同的情況下，雙方的 處境不是一樣的，違約的一方對他的激勵(lì)就不足，但是對他違約的激 勵(lì)又過大，因?yàn)樗`約之后并不負(fù)責(zé)所有的損失。假如沒有這個(gè)合同 就會(huì)對受害者一方投資就會(huì)過多，比如我本來投資一百萬，我現(xiàn)在投 了二百萬，這時(shí)候你違約了，你就要補(bǔ)償我這二百萬。第三類，歸還性的補(bǔ)償。也存在一個(gè)激勵(lì)，所有我們講的這幾類 補(bǔ)償，沒有一類是完全能夠使得雙方都達(dá)到最優(yōu)的激勵(lì)機(jī)制。財(cái)產(chǎn)法當(dāng)中的激勵(lì)機(jī)制。財(cái)產(chǎn)是我們社會(huì)最重要的一個(gè)激勵(lì)機(jī) 制，我們在討論自由企業(yè)改革的時(shí)候，許多人就說，產(chǎn)權(quán)不是最重要 的，重要的是激勵(lì)機(jī)制。但是，財(cái)產(chǎn)是社會(huì)最重要的

39、激勵(lì)機(jī)制，所有 的激勵(lì)機(jī)制都是建立在財(cái)產(chǎn)制度的基礎(chǔ)上。比如我們的公司法人，公 司法人制度是財(cái)產(chǎn)人之間的一種合約，我們在財(cái)產(chǎn)法當(dāng)中財(cái)產(chǎn)交易有 三種規(guī)則，第一種是產(chǎn)權(quán)規(guī)則，第二種是責(zé)任規(guī)則，第三種是不可讓 渡規(guī)則。產(chǎn)權(quán)規(guī)則就是說，這個(gè)東西是你的，沒有得到你的許可，我 是不能拿走的，只有你許可或者我們談成價(jià)格以后我才可以拿走。責(zé) 任規(guī)則，這個(gè)東西是你的，但是沒得到你的許可我可以拿走，然后用 侵權(quán)法的處理手段來解決，事后得到賠償。不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則就是說這東 西是你的，但是你不能賣，我們一般說自由不可以出售，比如我的器 官不可以出售，這些都包含著激勵(lì)機(jī)制在里邊。第一種情況，產(chǎn)權(quán)規(guī)則。就是雙方最容易達(dá)成協(xié)議，

40、達(dá)到帕累托 最優(yōu)的，這時(shí)候就應(yīng)該適用產(chǎn)權(quán)規(guī)則。如果雙方談判很難在到帕累托 最優(yōu)或者雙方談判交易成本太高，那就不能適用產(chǎn)權(quán)規(guī)則。比如說政 府征地，假如這塊地修路給社會(huì)帶來一億的收入，這塊地住有一百戶 居民都需要拆遷，由此造成的損失是二百萬元，這個(gè)路就應(yīng)該修。但 是要和他們談判的話，這路就沒法修，假如談判前面九十九人都同意， 你給我兩萬塊錢，我們就搬家了。最后，這一戶只要他不搬家，這路 就沒法修了，他說要我搬家，我要八百萬否則我不搬。這個(gè)時(shí)候政府 也只好認(rèn)了這八百萬，如果所有的人都預(yù)期到最后得到八百萬的話， 一開始就沒有人愿意接受兩萬元了。所以，這個(gè)時(shí)候不能用產(chǎn)權(quán)規(guī)則， 只能用責(zé)任規(guī)則。比如我的腎

41、為什么不能出售，這種損害帶來很多的 外部性，假如允許出售器官，社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)更多的犯罪行為，這個(gè)社 會(huì)的外部成本就太高了。所以，我們要用不可讓渡規(guī)則。我給大家舉 的這些例子，是在經(jīng)濟(jì)學(xué)的激勵(lì)機(jī)制分析法律規(guī)則當(dāng)中的一些應(yīng)用。最后我們再看一下諾貝爾獎(jiǎng)與法律的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)界的學(xué)者們是 非常關(guān)心諾貝爾獎(jiǎng)的，按照諾貝爾當(dāng)時(shí)留的遺言，這是獎(jiǎng)勵(lì)在人類科 學(xué)和社會(huì)進(jìn)步作出最大貢獻(xiàn)的人。按說2002年獲獎(jiǎng)的人貢獻(xiàn)應(yīng)該是 2001年人做出的。但是所有經(jīng)濟(jì)學(xué)獲獎(jiǎng)的一般都是二十五年前作的。 今年獲得諾貝爾獎(jiǎng)，一個(gè)是七十年代末期做的，另外一個(gè)已經(jīng)做了五 十年了。實(shí)際上就是一個(gè)社會(huì)科學(xué)成果它的價(jià)值要得到評價(jià)需要很長 的時(shí)間

42、，這和自然科學(xué)不一樣。很多經(jīng)濟(jì)學(xué)的貢獻(xiàn)在當(dāng)初并沒有引起 很大的注意。象我剛才講的科思，他1937年的文章一直到六十年代 才引起人們的注意，今年的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)給了兩位學(xué)者，一位是心 理學(xué)家，叫丹尼爾卡納曼，他和另一位阿莫斯特沃斯基一起取得的 研究成果，但是特沃斯基很不幸96年去世了，否則應(yīng)該是他們倆個(gè) 一起獲得這個(gè)獎(jiǎng)項(xiàng)；另一位是實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗農(nóng)史密斯。我重點(diǎn)講 一下卡納曼，因?yàn)樗呢暙I(xiàn)與我們的激勵(lì)機(jī)制有關(guān)系。過去的經(jīng)濟(jì)學(xué) 家重視的是財(cái)富的狀態(tài)，比如現(xiàn)在我有一百萬元，然后投資出去了， 盈利了二十萬元，所以我現(xiàn)在變成一百二十萬元；賠了呢，賠二十萬 元。我就變成了八十萬元，我關(guān)心的是這一百二十萬元和

43、這八十萬元 的損失和收益。舉例來講，他做了一個(gè)實(shí)驗(yàn)，比如給幾十個(gè)學(xué)生每一 個(gè)人發(fā)一個(gè)咖啡杯，說這是給你的，你可以拿回家了，然后過一會(huì)兒， 他又拿了一個(gè)很大的巧克力，然后問這些學(xué)生愿不愿意用咖啡杯換這 個(gè)巧克力，90%的不愿意換。又作另一個(gè)實(shí)驗(yàn)，首先把這些巧克力給 這些學(xué)生，然后再把咖啡杯拿來，問這些學(xué)生誰愿意拿巧克力來換咖 啡杯，89%的人不愿意換，這就是一旦你擁有咖啡杯之后，你覺得這咖啡杯是最重要的，你不愿意失去它，一旦你先擁有了這個(gè)巧克力以 后，你就不愿意失去巧克力，這就是我們更重視的是我失去一個(gè)東西 我和得到的東西。一旦你占有之后，你就不愿意失去它，這個(gè)理論對 金融學(xué)的研究，隨著我們所有人類的決策，包括人類資源管理的研究 都是非常的重要。問題就是說，你占有這個(gè)東西，什么叫你占有，多長時(shí)間為你占 有，一般的是你占有的時(shí)間越長，你行為的價(jià)值越高。為什么老朋友 比新朋友值錢，因?yàn)樗加袝r(shí)間長。（笑）多長時(shí)間為長呢？我給大 家講一個(gè)故事，有一對新婚夫婦，他們在渡蜜月的時(shí)候在一家旅館里 住，他們就去賭博，賭了