自助游風險承擔法律問題研究分析法學專業(yè)VIP

1、PAGE 11自助游風險承擔法律問題研究摘 要 組織者在自助游活動中，一般沒有法定的安全保障義務。商業(yè)模式之下的自助游活動，組織者與參與者之間是一種合同關系。非商業(yè)模式下的自助游活動的意外，應根據(jù)不同的情況來適用“合同責任”或者“侵權責任”。在立法上，應區(qū)分自助游活動是否盈利來明確意外風險的責任承擔，應提高有償自助游活動的準入門檻，同時應賦予非商業(yè)模式下組織者的安全保障義務的存在。關鍵詞：自助游風險；法律承擔；安全保障義務；Study on legal issues of travel risksAbstractOrganizers in the self-help travel activi

2、ties, generally there is no statutory security obligations. The self-help tour in the business model, which is a contractual relationship between the organizer and the participants. The accident of self-help tour in non-commercial mode should be based on different situations, such as “contractual li

3、ability” or “tort liability . In legislation, self-help activities should be profitable to clear the risk of accidental division of responsibility bear, should improve the compensation for the self-help activities of the access threshold, at the same time should be given to the organizers of the bus

4、iness model of the non existence of security obligationsKey Words: tours risk security obligations mind problems and countermeasures目 錄摘要I Abstract目錄一、自助游組織者的安全保障義務1（一）自助游的法律風險1（二）組織者的安全保障義務2二、商業(yè)模式下的組織者與參與者的合意3（一）自助游組織者與參與者合意的解釋4（二）合意下風險承擔規(guī)則4三、非商業(yè)模式下自助游的法律關系的認定5（一）組織者與參與者的合同說5（二）組織者與參與者的侵權說6我國自助游風險承

5、擔的立法現(xiàn)狀及其完善7（一）我國自助游風險承擔的立法現(xiàn)狀7（二）完善我國自助游風險承擔立法的若干建議9參考文獻11一 自助游組織者的安全保障義務（一）自助游的法律風險在解決和研究各種法律問題中，首先是從概念談起，概念在法學研究中扮演著重要的角色。博登海默曾經(jīng)說過，確定概念是有邏輯的思考法律問題的前提。概念是將我們自己有邏輯的法律思想傳達給別人的前提。如果所有的法律問題都繞開概念不談，那么法律思想和意義等也就無從談起博登海默：法理學法律哲學與法律方法，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第486頁。所以首先我們來定義什么是自助游。自助旅游一詞源自英文backpacking,原意是指背

6、上背包徒步旅行馮霞敏. 自助出境旅游個體消費行為特征探析J. 成都電子機械高等專科學校學報,2012,(04):73-76.。所謂自助游，具有自主性，個性化，風險化等特點。一般來說，組織者通常被稱為“驢頭”參與者通常被稱為“驢友”。它是一種新興的旅行方式，不同于傳統(tǒng)的旅行社或者家庭自駕游。傳統(tǒng)的旅行社是出行者與旅行社雙方簽訂合同，旅行社需要為出行者的住宿，旅行景安全點等進行安排，負責。而在出行者真正進行旅行前大多數(shù)并不關注也不了解景點的路線，特色等等，除此之外，旅行社組織進行的旅行活動也通常都是相對安全的地點，一般不會進行探險等活動。而自助游則有很大的不同：首先，自助游的方式很靈活，可能是“驢

7、頭”牽線進行組織，有相同旅行目的，旅行意愿的“驢友”自愿加入組織，也可能是并沒有所謂的“驢頭”而僅僅由幾個“驢友”多方合意進行活動。“驢友”之間可能是商業(yè)模式下的合同關系，也可能是非商業(yè)模式下的情誼行為，并不簽訂正式的旅行合同。其次，自助游的自主性較高，它需要出行者對旅行路線的規(guī)劃，對景點的住宿，對景區(qū)的特色等各個事項都親力親為，出行者在真正進行旅行前通常都已經(jīng)收集信息做好各種旅行攻略，對景區(qū)的風土人情都會有大致的了解，以便根據(jù)自己的興趣去選擇自己滿意的旅行方式，根據(jù)自己的旅行預算去適當?shù)陌才抛约旱膴蕵焚徫锏仍诼眯兄兴嫉谋壤?，會更加自由，靈活。最后，自助游通常都是風險較大，安全系數(shù)較低的旅行

8、活動，各驢友們通常都是想要挑戰(zhàn)一下自己，這與傳統(tǒng)的旅行社有很大的不同，其一、自助游通常沒有專業(yè)的組織者、專業(yè)的路線規(guī)劃人員和專業(yè)的司機等等，并且自助游通常都去危險系數(shù)較高的地方，比如登高峰等等，通常會遇到滑坡，塌陷等等自然災害或者會由于自助游組織松散性的特點，通常會發(fā)生意外事故等等。而發(fā)生這些風險事故之后又找不到責任的承擔者，以造成各種法律賠償糾紛。其二、自助游由于臨時性和組織的松散性，通常也不會進行投保，所以發(fā)生意外風險之后保險公司也不能承擔賠償責任。最后、自助游容易造成環(huán)境污染、森林火災等意外災害，在進行旅行活動時，參與人員會出現(xiàn)隨手亂丟垃圾等現(xiàn)象造成環(huán)境污染，在進行森林探險時通常又不注意

9、火災的防范，通常會引起森林火災而造成國家森林資源的毀損。因此，自助游作為年輕人最喜歡的旅行方式之一也存在著它的弊端，風險性較大，有很多法律問題需要進一步探討，但是我國現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋并沒有具體明確的規(guī)定自助游活動中發(fā)生意外風險責任承擔者，所以各法院的判例也有所不一，需要我們進一步去研究。本文欲通過對自助游“驢友”之間和“驢友”與“驢頭”之間的法律關系進行綜合分析來試圖說明自助游發(fā)生風險后的歸責原則以及責任由誰來承擔的問題。（二）組織者的安全保障義務在自助游活動中，是否有確切的組織者？如何認定組織者？組織者與參與者的法律責任是否相同？以及組織者是否有保障參與者的人身安全的義務？在自助游活動

10、中，起帶頭作用，以及組織規(guī)劃路線的人我們稱之為組織者，即“驢頭”。在商業(yè)模式中的組織者是指旅行社或者俱樂部安排的專業(yè)人員組織領導自助游活動 李倩倩. 自助游組織者的安全保障義務研究D.煙臺大學,2013.。根據(jù)我國相關法律規(guī)定，社會安全保障義務的主體是指對特定場所具有控制能力的經(jīng)營者、所有者、或者管理者。由此來分析，自助游的組織者“驢頭”或者其他“驢友”是否為社會安全保障義務的主體應當看其是否對活動場所有事實上的控制能力，以及是否以盈利為目的而組織的活動。如若自助游是商業(yè)模式下的盈利性活動，由一個“驢頭”牽線，有相同合意的“驢友”報名進行參加，此種情況下組織的旅行活動，與傳統(tǒng)的旅行公司并無太大

11、的差別。“驢頭”相當于此次活動的負責人，對活動的場所事先進行探索，預先制定出旅行方案，規(guī)劃路線，做好風險分析，“驢頭”應當了解此次自助游活動的各項服務安全系數(shù)，對可能發(fā)生的風險應當有大概的預見然后做好風險防范措施，此種情況下應當認定組織者對活動場所具有事實上的控制力，但是以盈利為目的的組織者“驢頭”是否都應當適用無過錯歸責原則而對旅行過程中發(fā)生的所有風險事故都承擔責任？答案當然是否定的。在著名的“南寧驢友第一案”登山自助游活動中，在驢友們的扎營地發(fā)生了意外的山洪，由于提前駱某和驢友們并沒有意識到風險，所以在山洪爆發(fā)后，由于大家事先都沒有任何防范準備，自顧不暇，導致了駱某沒有被及時救助而死亡，法

12、院認為，當行為人在進行自助游風險活動時，在發(fā)生意外風險后，相互之間應該有一定的救助義務。二審法院雖然否定了一審判決結果的理由，但是對驢友之間一定程度的安全保障義務還是予以了認可。但是，在北京靈山，夏子案中卻出現(xiàn)了近乎截然相反的判決結果。參與者“夏子”由于自己身體的原因，在寒冷的登山活動中發(fā)生意外風險，經(jīng)搶救仍然不治身亡。一審法院認為，“夏子”為完全民事行為能力人，應當根據(jù)自己的身體情況對登山活動的風險性有基本的判斷，應當對自己的行為承擔責任，而發(fā)起人在組織此次自助游登山活動時已經(jīng)做出過免責條款的聲明，聲明在活動中自擔風險，其他參與者也做出了“承諾，并且在發(fā)生意外風險后，發(fā)起人也盡了自己的基本的

13、救助義務，主觀上沒有過錯，所以不需要承擔責任。遇難者家屬提起上訴后，二審法院認同了發(fā)起人在組織自助游活動時的免責條款聲明，維持了原判。在兩個同是自助游旅行”驢友”發(fā)生遇難的情況,卻得出了相反的判決,歸根結底仍然是在討論:驢友之間是否具有安全保障義務。在“南寧驢友第一案”中，一審法院認為梁某向每位成員收取60元活動經(jīng)費具有盈利性，并且其不具有營利的資質，應當為非法營利并且認為，在相約進行戶外探險行為的活動中，每個人都有安全保障義務，因此各參與人都不同程度的違反了該義務。二審法院雖然否定了此理由，但二審法院認為第一，各參與人都為完全民事行為能力人應當對活動的風險為明知。第二，活動聲明為AA制，因此

14、并不存在營利或者非法營利的問題。第三，各參與者對駱某的死亡主觀上并無過錯，并且已經(jīng)盡了救助義務。因此，應當根據(jù)公平責任原則來承擔責任。從此案來看，二審法院認為各參與者已經(jīng)盡了安全保障義務并且主觀上并無過錯，可以看出，二審法院仍然是認為“驢友”之間應有安全保障義務。 法院僅以營利性和相約參與探險活動等來認定各“驢友”之間有相互救助義務，這無疑會給自助游活動帶來一定的打擊，雖然會加強大家的救助責任感，但是如果將自助游“驢友”之間的相互責任要求的如此高的話，那以后誰還敢相約自助游呢？并且，驢友之間大部分都只是初次見面，法律對于朋友之間的相互救助義務尚且不能到僅僅相約旅行這么簡單，在作為完全民事行為能

15、力人的朋友之間相約旅行時一般情況下尚且自擔風險，更何況僅初次見面的驢友之間呢？因此，如果在自助游活動中都像“南寧驢友第一案”那樣去認定“驢友”之間的相互救助義務，這無疑會打擊這種新興的旅行方式而不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。相反，我們再來看第二個案例，在第二個案例，北京靈山夏子案中，法院認為，組織者對活動場所并不具有控制能力和管理責任，活動也不以營利為目的，且組織者在活動的免責聲明中已經(jīng)做了說明對活動中發(fā)生的風險不承擔責任并且獲得參與者的認同，并且在事故發(fā)生后，組織者也已經(jīng)盡了自己的救助義務，因此，法院對此次事故的發(fā)生并沒有要求其他“驢友”承擔相應的法律責任。這兩個案例形成了鮮明的對比，在北京靈山夏子

16、案中，法院并沒有單純的依據(jù)所謂的相約旅游來判定各驢友之間的相互救助義務，這是有一定的道理的，完全民事行為能力人應當對自己的行為后果有清楚的認知能力，彼此之間相約旅游并不能將此救助義務上升為法律上的救助義務，因此一般情況下，應當認定“驢友“之間并沒有法定的救助義務，但這并不等于“驢友”之間無任何救助義務，在面臨風險時，“驢友”還是應當相互救助，只是不能因為即使對事故的發(fā)生并無過失而且已經(jīng)盡了自己的救助義務而承擔法律責任。二 商業(yè)模式下自助游組織者與參與者的合意（一）自助游組織者與參與者合意的解釋商業(yè)模式下的組織者和參與者的合意，很明顯，彼此是一種合同關系，組織者發(fā)出“要約”，有相同意向和愛好的參

17、與者做出“承諾”在此種合同關系下，組織者和參與者的權利和義務分別是什么呢？首先，組織者的權利：組織者在此種合同關系下，可以向參與者收取一定的費用，而此種費用的收取可以作為此次自助游組織活動是否具有營利性的參考，如若組織者收取的費用比例與傳統(tǒng)的旅行社差不多，則完全可以認為在此次自助游組織活動中組織者與參與者的合意包含組織者需要考慮此次活動的安全性，愿意為參與者在活動中的人身安全承擔責任。但是如若組織者僅僅收取的是幾十元的報酬，作為自己提前進行準備工作費用，如必要的實際去踩點的車費住宿費以及規(guī)劃路線等其他費用，則并不能認為此次活動的是營利性質的，畢竟并不是收取費用就一定會盈利，反而在一次旅行活動中

18、如果發(fā)生什么必要的費用，應該由參與者共同來平均承擔才合理。所以此種情況下應當認定為非營利性的，組織者并不對參與者在活動中發(fā)生的意外風險承擔責任而只需要盡自己的注意義務即可，類似無償合同中，合同當事人承擔責任時的主觀方面表現(xiàn)為故意或者重大過失。接下來我們分析組織者的義務：首先，在此次自助游活動中，組織者需要對活動的路線規(guī)劃提前設計，但是設計完成之后也并不是一成不變的，由于自助游的靈活性程度較高，所以即使路線規(guī)劃已經(jīng)被提前設計，參與者也可以同組織者進行商量修改。其次，組織者必須對參與者所交的旅行費用進行妥善保管，在商業(yè)模式下的組織者應當同傳統(tǒng)的旅行社一樣，對參與者的人身安全進行負責，而不僅僅只是盡

19、到注意義務那么簡單，組織者有風險告知和各種注意事項的通知等義務。我們再來看一下與組織者的權利義務相對應的參與者的權利義務，參與者可以參與討論自助游活動路線的規(guī)劃，并有一定的表決權，參與者也有權利監(jiān)督其所繳納的旅行費用的使用情況并有權利獲知活動中相關的意外風險情況等;參與者有義務繳納旅行費，服從旅行社組織者的管理等徐祖林. 論自助游意外事故中的民事法律責任J. 廣西民族大學學報(哲學社會科學版),2010,(02):146-150.。（二）合意下風險承擔規(guī)則在商業(yè)模式下，組織者可能會向參與者收取一定的費用以此來作為自己組織規(guī)劃路線等的報酬。但是如何來認定此費用為“營利”性質的呢？有的組織者向每個

20、驢友僅僅收取幾十元的報酬，這樣看來，還是跟傳統(tǒng)的營利性質的旅行社有所差別的，所以并不能以組織者只收取幾十元的報酬費用而確定此次自助游組織活動即是營利性的從而要求組織者對參與者發(fā)生任何風險都承擔法律責任。從以上分析情況來看，商業(yè)模式下的自助游活動一般情況下組織者都應該對參與者的意外風險承擔法律責任，使用無過錯責任原則，除非是僅僅收取少量的報酬費用，而這種只收取少量報酬費用的情況也并不能定義為“營利活動”。而在商業(yè)模式下參與者之間是否有相互救助的義務呢？自助游的參與者之間都是基于相同的合意而參加活動，但是并沒有想要創(chuàng)設法律關系或者產(chǎn)生法律上的后果的目的，也即彼此之間并沒有效果意思，僅僅是基于對組織

21、者所倡導活動的共同興趣而結識，所以彼此之間是一種情誼關系，可以用“好意施惠”的關系來界定參與者之間的法律責任，即在發(fā)生意外風險之后，參與者之間并沒有法律上的救助義務，除非是基于故意或者重大過失。三 非商業(yè)模式下自助游法律關系的認定所謂非商業(yè)模式自助游,是指在自助游活動的全程中沒有專業(yè)的導游，也沒有旅行社的參與的情況下，旅行者根據(jù)自己的意愿和喜好，規(guī)劃路線，安排旅行行程。這種模式下形成的自助游團隊通常都由經(jīng)驗相對豐富的“驢頭”來組織策劃，規(guī)劃路線，充當領隊。這種自助游組織活動通常都是非盈利性的，臨時的和松散的，只會收取必要的旅行所需的費用 謝妮. 非商業(yè)模式自助游意外事故民事責任研究D.西南大學

22、,2013.。在非商業(yè)模式下，無論是組織者還是參與者，所發(fā)生的費用通常都是”AA”制，所謂的組織者也只不過通常有著豐富的經(jīng)驗，起著領隊的作用，無任何營利可言。那么在此種模式下，組織者跟參與者之間又有著怎樣的法律關系呢？（一）組織者與參與者的“合同說”有學者認為組織者與參與者之間應當是一種“合同關系”或者“合伙行為”組織者發(fā)起了要約，而參與者接受了該要約，完成了承諾。合伙行為，是指在“AA 制”的自助游模式下，由驢友共同出資、共同旅行、共擔風險、共享收益(精神收益)，無論驢頭或者驢友之間，他們?yōu)橐环N臨時的民事合伙關系 張力,劉中杰. 戶外自助旅游遇險事件法律分析從“南寧7.9案”到“重慶7.11

23、事件”J. 廣西社會科學,2010,(05):57-61.。所以應當根據(jù)合同關系或者合伙關系來認定組織者和參與者之間的關系，在發(fā)生意外風險后，組織者是否應當承擔責任，則應當根據(jù)相應的合同條款約定來判斷是否承擔違約責任。但是，組織者與參與者之間，無論是書面的約定還是口頭的約定，有誰會在“AA”制不營利的情況下對為自己設定義務呢？所以，一旦意外風險發(fā)生之后如果根據(jù)合同的約定來認定責任的承擔的話，組織者通常都不會承擔違約責任。所以此種學說有待商榷。非商業(yè)模式下的“AA”制自助游活動是非營利性的這一點是毋庸置疑的，那么組織者與參與者之間的關系是不受法律所調整的好意施惠下的情誼關系還是受法律所調整的無償

24、合同關系呢？下面我們逐一來討論：首先，組織者和參與者之間是否為受法律所調整的無償合同關系呢？如若認定為無償合同關系，則通常都是在組織者存在故意或者重大過失的時候才對參與者承擔違約責任。我們拋開組織者與參與者在合同中并沒有約定意外風險事故的情況來談他們之間的無償合同關系：合同通常都是無過錯責任歸責原則，但是根據(jù)我國法律規(guī)定，無償合同一般在存在故意或重大過失時才承擔責任，也就是說，在此種自助游活動中，只有當組織者對參與者的意外風險的發(fā)生是故意的情況下才承擔責任，我國合同法第 60 條規(guī)定：“當事人應按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助

25、、保密等義務”。這是規(guī)定的合同的附隨義務。在自助游活動中，組織者通常有豐富的旅行經(jīng)驗，參與者基于此對組織者的信任，一定情況下對組織者有安全的依賴心理，所以組織者應當基于對自己豐富的經(jīng)驗而擔負起救助義務，從而履行合同的附隨義務。所以，如果組織者與參與者之間認定為無償合同關系，那么在發(fā)生意外風險時，只有組織者對此次意外風險的發(fā)生是故意或重大過失時才會根據(jù)合同的附隨義務而承擔違約責任。其次，我們再來看一下組織者與參與者之間是否為不受法律所調整的好意施惠下的情誼關系？有學者認為，由于組織者與參與者之間缺乏成立合同所必需的“效果意思”。所以，在組織者所發(fā)起的自助游旅行活動中，組織者發(fā)出的自助游活動通知不

26、認為是合同法意義上的要約，參與者加入此次自助游活動也不認為是合同法意義上的承諾。所以彼此之間不成立法律意義上的合同。 侯國躍. 論“驢友”遇險事件的民事責任J. 重慶工商大學學報(社會科學版),2010,(01):106-110.有的學者認為基于先前行為違反安全注意義務或者救助義務而產(chǎn)生的不作為侵權責任是情誼關系下的事故責任的承擔。所謂好意施惠的情誼關系是指組織者對此次自助游活動的路線規(guī)劃以及領導組織等所有的對此次活動所做的貢獻都是一種好意施惠行為，有相同意愿的參與者只是剛好加入此次活動，組織者與參與者之間的好意施惠的情誼關系并不受法律所調整，在意思表示的合意方面，組織者與參與者也都僅僅是因為

27、有共同的旅游目的和愛好而結合，彼此之間并沒有受法律約束的意思表示的合意。因此，在意外風險事故發(fā)生后，組織者對參與者的救助義務僅僅是基于道德上的義務，在組織者能救而不救的情況下，僅僅會受到道德的譴責而不會遭到法律責任的追究，那么以此來看，如若將組織者與參與者之間理解為好意施惠下的情誼關系，那么參與者的人身安全對組織者來說并沒有任何的約束感。（二）組織者與參與者的“侵權說”根據(jù)我過侵權責任法的相關規(guī)定，侵權責任的歸責原則通常都適用過錯責任原則，以“南寧驢友第一案”為例，此次自助游活動是存粹的”AA”制下，在山洪發(fā)生之前，“驢友”梁某等人已經(jīng)查看過險情，并沒有預料到會有風險的發(fā)生，并且在意外事故發(fā)生

28、后，梁某等人出于人的本性當然選擇自保而無暇顧及駱某，由此可看，梁某等人對于駱某的遇難并沒有過錯可言，并且如上文所述，梁某等人對駱某也并沒有安全保障義務，所以根據(jù)侵權責任的歸責原則，法院判定梁某等人承擔賠償責任理由不夠充分。如若將”AA”制模式下，組織者對參與者發(fā)生意外事故認定為侵權責任，那么根據(jù)過錯責任歸責原則，如何判定組織者存在過錯？在“AA”制的非商業(yè)模式下并不能說組織者對活動有規(guī)劃路線，進行風險預測等義務，如若組織者沒有盡到這些注意義務，比如在出發(fā)前忽視天氣預報對可能發(fā)生的自然災害的預報或者沒有準備應對自然災難的裝備，也并不能說組織者當然存在過錯理應承擔侵權，因為既然是AA制的非商業(yè)模式

29、活動，所謂的組織者也僅僅是發(fā)起人而已，對此次活動有相同興趣的參與者加入其中，每個人的權利和義務是平等的，規(guī)劃路線以及對風險的預測應當共同承擔，所以一旦發(fā)生意外事故，并不能以此來認定組織者存在過錯而承擔侵權責任。而且，風險事故發(fā)生后，作為完全民事行為能力人，理應對自己的行為承擔全部的責任，而其他人并沒有救助義務。但是如果此種風險是由組織者的過錯造成的，那么組織者理所當然應該對意外事故的發(fā)生承擔侵權責任，這是侵權責任中過錯責任原則的體現(xiàn)。但是基于自然災害等意外事故，組織者并不能依據(jù)侵權責任的過錯歸責原則來判定承擔侵權責任，所以，將組織者對參與者發(fā)生意外事故認定為侵權責任還有待商榷。當然，即使是在好

30、意施惠下的情誼關系下，如果組織者是對意外風險事故的發(fā)生是基于故意而造成，此時組織者當然要承擔侵權責任。組織者與參與者之間即使是不受法律約束的好意施惠關系，但是也并不表明組織者對參與者沒有任何義務，組織者對參與者的安全仍然負有一定的責任，如果組織者是故意或者重大過失而造成的意外風險事故，仍然要承擔侵權責任。四 我國自助游風險承擔的立法現(xiàn)狀及其完善（一）我國自助游風險承擔的立法現(xiàn)狀第一，對是否是營利活動的界定不清。我國相關法律法規(guī)和司法解釋中并沒有做出對何種形式的自助游應當界定為營利活動的規(guī)定。由于司法判例中根據(jù)區(qū)分自助游活動是否為營利性來判定組織者的安全注意義務的程度，學者對此有不同看法，生命是

31、不應當區(qū)分程度的，在面對高度的意外風險時，對生命的安全注意程度應當是相同的而不應當有所區(qū)分 張力,劉中杰. 戶外自助旅游遇險事件法律分析從“南寧7.9案”到“重慶7.11事件”J. 廣西社會科學,2010,(05):57-61.。關于組織者向參與者收取的費用問題，有時候組織者為了方便安排活動，需要提前進行各項準備活動，比如提前到達活動目的地進行踩點，聯(lián)系住宿等都需要一定的費用，這時候組織者通常會提前收取大家的費用，又或者組織者會收取大家?guī)资X的小小的報酬費，這時候能不能算是一種營利活動呢？我國法律并沒有明文的規(guī)定，也沒有相關的官方理論界定。傳統(tǒng)的旅行社以盈利活動為目的，組織進行旅游活動是一種

32、營利活動這是毋庸置疑的，可是在自助游活動中，是一種松散的旅行活動，大家是基于共同的愛好自愿結合而進行的旅游活動，組織者并沒有像傳統(tǒng)旅行社一樣有營業(yè)執(zhí)照，所以并不能說是以營利為目的的活動，不能像傳統(tǒng)的旅行社一樣，發(fā)生意外風險事故后基于合同而承擔違約責任。可是，在自助游活動的法律責任承擔中，對此次活動是否為營利性的活動的界定是至關重要的，一旦自助游活動被界定為營利性質的活動，那么發(fā)生意外風險事故后，組織者承擔法律責任就有了依據(jù)，可以選擇根據(jù)合同組織者違反合同約定而承擔違約責任，也可以依據(jù)侵權責任法中過錯責任歸責原則來承擔侵權責任。但是如果無法界定自助游活動是否為營利性活動，則一旦發(fā)生意外風險事故，

33、便很難找到組織者承擔法律責任的依據(jù)。如前所述，在好意施惠的情誼關系下或者界定為無償合同中，只有組織者基于故意或者重大過失的情況下才可能承擔相應的法律責任。并且，即使將自助游界定為非商業(yè)模式下的“AA”制活動，發(fā)生意外風險事故后，也仍然找不到組織者承擔法律責任的相關依據(jù)，因為如前文所述，在非商業(yè)模式下的“AA”制活動組織者跟參與者之間的關系究竟以何種關系來界定我國法律并沒有相關的明文規(guī)定，通常應當根據(jù)不同的現(xiàn)實情況來使用“合同說”或者“侵權說”。第二，立法上對無償?shù)摹绑H頭”牽線，“驢友”加入的自助游旅行活動沒有過多的規(guī)定。我國法律明確規(guī)定了禁止個人以及非依法登記的企業(yè)組織有償?shù)挠月眯谢顒樱?/p>

34、業(yè)組織進行盈利性旅行活動應當依法取得營業(yè)執(zhí)照，個人也同樣應當進行依法登記，取得營業(yè)執(zhí)照才能開展相關活動。但是現(xiàn)實中仍然有大量的個人并沒有依法進行登記取得營業(yè)執(zhí)照而仍然組織進行有償?shù)淖灾温眯谢顒?，所以對于這種無償形式的自助游活動在發(fā)生意外風險后通常找不到直接的承擔責任的法律依據(jù)，而只能間接的根據(jù)類似無償合同、無償民事法律行為、和“合同說”“侵權說”等學說來確定承擔責任的依據(jù)，所以司法判例針對類似情況的自助游活動風險通常會給出不同的判決結果，如前文所述的“南寧驢友第一案”和“北京靈山夏子案”。第三，對于自助游這種新型的旅行形式，我國法律規(guī)定中沒有明確規(guī)定組織者的安全保障義務，只是在合同法中有規(guī)定

35、在戶外活動場所中，對其場所有控制能力的經(jīng)營者、管理者等有安全保障義務，所以司法判例中通常參照組織者對活動場所是否有控制能力以及此次活動是否有償來認定組織者的安全保障義務，出現(xiàn)判決結果不統(tǒng)一的現(xiàn)象。而且，在自助游活動中組織者與參與者或者參與者之間的權利義務問題的規(guī)定是空白的，一旦發(fā)生意外風險事故很難找到法律條文依據(jù)來進行處理，而往往通常只能通過侵權責任法或者合同法某些條文的規(guī)定甚至以一些法學理論為依據(jù)來判定權利義務關系和責任的承擔。根據(jù)侵權責任法的相關規(guī)定自助游這種新型的旅行方式在當代人們的日常生活中占據(jù)著越來越重要的比例，然后法律的滯后性顯然給司法實踐帶來了不少麻煩。第四，在自助游活動中，組織

36、者通常都會與參與者訂立“免責條款”。即一旦發(fā)生意外風險事故，組織者不承擔任何法律責任。此種條款是否有效？根據(jù)我國相關法律規(guī)定，關于人身傷害的免責條款通常都被認定為無效。然而在自助游這種特殊的活動中，是否也適用此種法律規(guī)定？有學者持否定意見。畢竟自助游中的免責條款不同于一般人身受傷害的免責條款，自助游是基于各參與者的帶有共同目的的一種合意等而進行的旅行活動，彼此之間是合同關系或者好意施惠下的情誼關系又或者是其他法律關系，我國法律并沒有明確的規(guī)定，所以，顯然，如果將一般法律規(guī)定的人身傷害的免責條款無效適用于自助游活動中顯然是不合適的。所以，對于組織者同參與者訂立的免責條款的效力還無法根據(jù)我國現(xiàn)行法

37、律進行認定，也造成了司法實踐中各法院不同的判決，造成司法混亂的現(xiàn)象。（二）完善我國自助游風險承擔立法的若干建議第一，應對自助游活動是否為營利性活動進行界定，營利性活動的標準應當首先是依法進行登記取得營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)或者個人，當然也可以包括沒有依法登記取得營業(yè)執(zhí)照但是為有償活動的個人，當組織者收取幾十元的不必要的勞務報酬的時候，立法就應當將此種行為界定為有償行為，在發(fā)生意外風險后根據(jù)有償合同的有關規(guī)定來承擔責任，當然對于組織者所收取的本應大家均分的必要費用，則不能認定此種行為是有償行為，在發(fā)生意外風險后應當根據(jù)無償民事法律行為承擔責任。同時，立法應當對組織者所收取的費用以及相應的數(shù)額進行規(guī)范，有償

38、的自助游活動中收取的費用不同當然應該承擔不同數(shù)額的賠償責任，收取幾十元報酬的組織者和類似傳統(tǒng)旅行社以盈利為目的組織自助游活動的組織者在發(fā)生意外風險后所負擔的賠償數(shù)額應當是有差別的。第二，應當規(guī)范組織者組織進行有償?shù)淖灾位顒訒r的門檻，對于沒有依法領取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)和個人即從事盈利性自助游活動的行為應當明確規(guī)定懲罰措施和懲罰力度，比如沒收全部非法收入等，對于僅僅一次的有償組織自助游活動的組織者同樣也應當納入規(guī)范的范疇，提高組織者身份的要求，比如具有豐富的旅行經(jīng)驗以及風險防范能力，能夠應對突發(fā)緊急情況，這樣能夠減少自助游風險的發(fā)生，從而穩(wěn)定社會秩序。并且，在組織者在組織無償?shù)淖灾位顒又?，組織者僅僅起到“牽線”的作用，在發(fā)生意外風險后，組織者的責任承擔不同于商業(yè)模式下組織者的責任承擔，他們的法律關系應當根據(jù)不同的情形來認定適用“合同說”或者“侵權說”，在組織者基于過錯而導致發(fā)生意外風險時，比如組織者在出行前應當查看相關天氣的預測從而進行風險防范而組織者沒有做到，應當適用“侵權說”，要求組織者根據(jù)侵權責任的過錯責任規(guī)則原則來承擔責任。第三，對于組織者的安全保障義務進行明確的規(guī)定，商業(yè)模式下的組織者對參與者有安全保障義務這是毋庸置疑的，對于非商業(yè)模式的“AA”制下組織者的安全保障義務應當根據(jù)不同情況進行規(guī)定，如若為純“AA”制自助游，組織者并不對參與者的