廣州市律師協(xié)會

1、公公司司上上市市應應注注意意的的相相關關法法律律問問題題廣廣東東正正平平天天成成律律師師事事務務所所章章震震亞亞律律師師目目 錄錄 第一部分 發(fā)行條件 第二部分 法律問題的解決 第三部分 法律意見書的主要內(nèi)容第一部分第一部分 發(fā)行條件發(fā)行條件成長性規(guī)范性獨立性合法性(主體資格)1 1、主體資格、主體資格 1.1 1.1 成立成立 公司依法成立，合同、章程合法有效，營業(yè)執(zhí)照及經(jīng)營所需的其他證照均已取得，且合法、有效。 公司的注冊資本已出資到位。 公司的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策。 1.2 存續(xù)存續(xù) 持續(xù)經(jīng)營時間應當在3年以上。 最近3年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理

2、人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。 每年均通過工商行政管理等部門的年檢。 最近3年的財務會計文件不存在虛假記載的情形。 近3年在工商、稅收、土地、環(huán)保、海關等各方面不存在重大違法行為。 股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。獨立性獨立性資產(chǎn)完整資產(chǎn)完整人員獨立人員獨立財務獨立財務獨立機構(gòu)獨立機構(gòu)獨立業(yè)務獨立業(yè)務獨立2 2、獨立性、獨立性五分開五分開 2.1 業(yè)務獨立業(yè)務獨立完全獨立于控股股東完全獨立于控股股東 (1)主營業(yè)務突出。 (2)主營業(yè)務獨立：公司應擁有獨立、完整的產(chǎn)、供、銷系統(tǒng)及其設備、設施。 (3)避免同業(yè)競爭，減少并規(guī)

3、范關聯(lián)交易。 (4)確定性：公司主營業(yè)務的任何環(huán)節(jié)不能存在不確定性。 (5)募股資金應與主營業(yè)務相關。 2.2 資產(chǎn)完整資產(chǎn)完整 (1)產(chǎn)權(quán)清晰：出資全部足額到位，完成了相關資產(chǎn)、股權(quán)等權(quán)屬變更手續(xù)，需 合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關的土地、廠房、機器設備。 (2)獨立的經(jīng)營場所。 (3)知識產(chǎn)權(quán)清晰：公司要擁有與主營業(yè)務相關的商標、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或使用權(quán)。 (4)不存在資金占用情況。 2.3 人員獨立人員獨立競業(yè)禁止競業(yè)禁止 (1)雙重任職問題：公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務總監(jiān)和董事會秘書等高級管理人員和核心技術(shù)人員應專職，并在公司領取薪酬。 (2)人員任免程序獨立：公司應有明確的主要人員

4、任免制度。 (3)員工獨立：公司應擁有獨立于股東或其他關聯(lián)方的員工，尤其員工的領薪單位要明確。 2.4 機構(gòu)獨立機構(gòu)獨立 (1)機構(gòu)分開。公司建立健全內(nèi)部經(jīng)營管理機構(gòu)，獨立行使經(jīng)營管理職權(quán)。 (2)機構(gòu)設置程序獨立。公司應建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)，設置合理機構(gòu)。 (3)機構(gòu)職能獨立：擬上市公司所設置的各個職能部門不能與控股股東的職能部門之間有上下級關系。 2.5 財務獨立財務獨立 (1) 設立獨立的財務會計部門。 (2)獨立的銀行賬戶。 (3)獨立的財務決策。 (4)獨立納稅。3 3、規(guī)范性、規(guī)范性 3.1 公司治理制度完善。 公司規(guī)范運作 3.2 建立健全了股東大會、董事會、監(jiān)事會、獨立董事、

5、董事會秘書制度及內(nèi)部職能部門，并制定、完善了各項議事規(guī)則。 股東大會、董事、董事會的召集、召開、會議記錄、簽署的決議均真實、合法、合規(guī)、有效。 公司章程的修改符合法律、法規(guī)、規(guī)范性文件及公司章程的規(guī)定。 各項內(nèi)部控制制度健全且被有效執(zhí)行，能夠合理保證財務報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性、營運的效率與效果。 不存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用的情形。 不存在為控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)進行違規(guī)擔保，或以公司名義將借款轉(zhuǎn)借給上述關聯(lián)人。 股東大會、董事會的歷次 授權(quán)或重大決策行為合法、合規(guī)、真實、有效。 董事、監(jiān)事和高管的任職資格和選

6、舉、更換、聘任程序符合法律、法規(guī)、規(guī)范性文件及公司章程的規(guī)定。 公司章程中已明確對外擔保的審批權(quán)限和審議程序，不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)進行違規(guī)擔保的情形。 關聯(lián)交易：規(guī)范合理、公允。 不存在下列情形：不存在下列情形： (1)最近36個月內(nèi)未經(jīng)法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；或者有關違法行為雖然發(fā)生在36個月前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)。 (2)最近36個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重。 (3)最近36個月內(nèi)曾向中國證監(jiān)會提出發(fā)行申請，但報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏；或者不符合發(fā)行條件以欺

7、騙手段騙取發(fā)行核準；或者以不正當手續(xù)干擾中國證監(jiān)會及其發(fā)行審核委員會審核工作；或者偽造、變造發(fā)行人或其董事、監(jiān)事、 高級管理人員的簽字、蓋章。 (4)本次報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。 (5)涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見。 (6)嚴重損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的其他情形。4 4、成長性、成長性成長性歷史積累風險評估盈利前景凈利潤現(xiàn)金流/營業(yè)收入總股本有形資產(chǎn)比例未彌補虧損稅收依賴償債風險擔保事項訴訟及仲裁經(jīng)營模式/品種結(jié)構(gòu)行業(yè)地位/經(jīng)營環(huán)境收入或利潤依賴重要資產(chǎn)和技術(shù) 4.1 歷史積累歷史積累 最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣300

8、0萬元。 最近3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過人民幣5000萬元；或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3億元。 發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元。 最近一期末無形資產(chǎn)(扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)后)占凈資產(chǎn)的比例不高于20%。 最近一期末不存在未彌補虧損。 4.2 風險評估風險評估 發(fā)行人依法納稅，各項稅收優(yōu)惠符合相關法律法規(guī)的規(guī)定；發(fā)行人的經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠不存在嚴重依賴。 不存在重大償債風險。 不存在影響持續(xù)經(jīng)營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。 4.3 發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形： (1)發(fā)行人的經(jīng)營

9、模式、產(chǎn)品或服務的品種結(jié)構(gòu)已經(jīng)或者將發(fā)生重大變化，并對發(fā)行人的持續(xù)盈利能力構(gòu)成重大不利影響。 (2)發(fā)行人的行業(yè)地位或發(fā)行人所處行業(yè)的經(jīng)營環(huán)境已經(jīng)或?qū)l(fā)生重大變化，并對發(fā)行人的持續(xù)盈利能力構(gòu)成重大不利影響。 (3)發(fā)行人最近1個會計年度的營業(yè)收入或凈利潤對關聯(lián)方或者存在重大不確定性的客戶存在重大依賴。 (4)發(fā)行人最近1個會計年度的凈利潤主要來自合并財務報表范圍以外的投資收益。 (5)發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術(shù)以及特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風險。 (6)其他可能對發(fā)行人持續(xù)盈利能力構(gòu)成重大不利影響的情形。5 5、募集資金的使用、募集資金的使用 募集資金用于

10、擴大主營業(yè)務，具有明確的使用方向。 募集資金數(shù)額和投資項目與現(xiàn)有生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、財務狀況、技術(shù)水平和管理能力等相適應。 建立募集資金專項存儲制度，募集資金將存放于董事會決定的專項賬戶。第二部分第二部分 法律問題的解決法律問題的解決1 1、股東的選擇與確定、股東的選擇與確定 股份公司的發(fā)起人人數(shù)應當在2-200人之間，并且需有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。 委托持股的處理2 2、股東資格、股東資格 法定范圍 發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人，包括事業(yè)法人、社團法人和國家規(guī)定可以投資的機關法人。 實踐要求：不允許職工持股會、工會持股。3 3、業(yè)績連續(xù)計算問題、業(yè)績連續(xù)計算問題 主營業(yè)務未發(fā)生變化 近三年

11、未發(fā)生重大重組行為 實際控制人未發(fā)生變更 董事、高級管理人員未發(fā)生變更4 4、稅收問題、稅收問題 依法納稅 享受優(yōu)惠政策的合法性問題5 5、環(huán)保問題、環(huán)保問題6 6、公司設立時的出資問題、公司設立時的出資問題非資產(chǎn)的出資比例最高可達70%以非貨幣資產(chǎn)出資的，必須經(jīng)評估已設定擔保的財產(chǎn)需先撤銷擔保后才可以作為出資非貨幣出資必須是股東合法擁有的財產(chǎn)，不存在法律風險非貨幣出資在公司成立后必須如實轉(zhuǎn)讓給公司非貨幣出資123457 7、勞動人事管理問題、勞動人事管理問題 勞動合同的簽訂：合法、合規(guī) 社保：依法繳納 勞動制度：合法、合規(guī)8 8、同業(yè)競爭、同業(yè)競爭 8.1 同業(yè)競爭的定義 發(fā)行人的業(yè)務沒有獨

12、立于控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同或相似的業(yè)務。 8.2同業(yè)競爭解決辦法修改有同業(yè)競爭的企業(yè)的經(jīng)營范圍，剔除有競爭的業(yè)務由擬上市公司收購該有競爭業(yè)務的企業(yè)將有競爭業(yè)務的企業(yè)轉(zhuǎn)讓其他無關聯(lián)的第三方注銷有競爭業(yè)務的企業(yè) 8.3 允許存在同業(yè)競爭的情況和要求允許存在同業(yè)競爭的情況和要求 (1)允許非實質(zhì)性同業(yè)競爭 (2)充分披露9 9、關聯(lián)交易、關聯(lián)交易 9.1 關聯(lián)交易的認定 公司的關聯(lián)公司主要是指其在財務和經(jīng)營決策中，關聯(lián)方直接或間接控制或施加影響的方式或途徑。主要包括關聯(lián)方與公司之間存在的股權(quán)關系、人事關系、管理關系及商業(yè)利益關系。 9.2 主

13、要的關聯(lián)方 (1)關聯(lián)法人 控股股東：直接或間接控制公司的法人或其他組織。 由控股股東直接或間接控制的除公司及其控股子公司以外的法人或其他組織。 關聯(lián)自然人直接或間接控制的或者由關聯(lián)自然人擔任董事、高級管理人員的除公司及其控股子公司以外的法人或其他組織。 持有公司5%以上股份的法人或其他組織。 中國證監(jiān)會、交易所或公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與公司有特殊關系，可能導致公司利益對其傾斜的法人或其他組織。 (2)關聯(lián)自然人 直接或間接持有公司5%以上股份的自然人。 在公司任職的董事、監(jiān)事和高級管理人員。 在控股股東任職的董事、監(jiān)事和高級管理人員。 直接或間接持有公司5%以上股份的自然人、在

14、公司任職的董事、監(jiān)事和高級管理人員的關系密切的家庭成員，包括配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及子女配偶的父母。 中國證監(jiān)會、交易所或公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與公司有特殊關系，可能導致公司利益對其傾斜的自然人。 9.3 關聯(lián)交易的種類關關聯(lián)聯(lián)交交易易 購銷商品提供或者接受勞務、代理、租賃、管理方面的合同 買賣有形或無形資產(chǎn)，收購兼并 項目與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移 提供資金、許可協(xié)議等擔保抵押 合作投資建立企業(yè)、開發(fā)項目 關鍵管理人員報酬 9.4 關聯(lián)交易的規(guī)范要求 (1)具有直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。 (2)具有完整的業(yè)務體系。 (3)具

15、有開展生產(chǎn)經(jīng)營所必備的資產(chǎn)。 9.5 不可避免的關聯(lián)交易應注意的原則關聯(lián)交易關聯(lián)交易原則原則1、誠實信用原則2、決策程序正當合法3、公平、公允，遵循 市場定價4、作出充分披露關聯(lián)方應以一般商業(yè)慣例條件，按照不損害公司利益的原則作出約定。股東大會對關聯(lián)交易進行表決時，有關聯(lián)關系的股東應當回避；董事會對關聯(lián)交易進行表決時，有關聯(lián)關系的董事應當回避。1010、商標使用權(quán)、商標使用權(quán) (1)主要產(chǎn)品或經(jīng)營業(yè)務使用的商標權(quán)需進入股份公司。 (2)定向募集公司應按上述要求對商標權(quán)的處置方式予以規(guī)范。 (3)擬上市公司應在獲準發(fā)行前將商標權(quán)處置相關的手續(xù)辦理完畢，并在招股說明書中充分披露商標權(quán)的處置方式。

16、(4)對商標權(quán)以外的其他工業(yè)主權(quán)、非專利技術(shù)處置方式應比照商標權(quán)的上述要求進行處理。第三部分第三部分 法律意見書的主要內(nèi)容法律意見書的主要內(nèi)容 1、律師應聲明的事項 出具法律意見的基礎：事實和法律依據(jù) 對出具法律意見書所需的有關文件和資料的審閱情況，對會計審計、資產(chǎn)評估、投資決策等專業(yè)事項的引用情況。 法定職責的履行，勤勉盡責和誠實信用原則的遵循，發(fā)行人的行為以及本次申請的合法、合規(guī)、真實、有效的核查驗證。 法律意見書和律師工作報告作為必備的法律文件隨同其他材料一同上報的情況，及法律責任的承擔。 發(fā)行人部分或全部在招股說明書中自行引用或按中國證監(jiān)會審核要求引用法律意見書或律師工作報告的內(nèi)容。 其他適當聲明，但不得做出違反律師行業(yè)公認的業(yè)務標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神的免責聲明。 2、法律意見書正文 本次發(fā)行上市的批準和授權(quán) 發(fā)行人本次發(fā)行上市的主體資格 本次發(fā)行上市的實質(zhì)條件 發(fā)行人的設立 發(fā)行人的獨立性 發(fā)起人或股東(實際控制人) 發(fā)行人的股本及其演變 發(fā)行人的業(yè)務 關聯(lián)交易及同業(yè)競爭 發(fā)行人的主要財產(chǎn) 發(fā)行人的重大債權(quán)債務 發(fā)行人的重大資產(chǎn)變化及收購兼并 發(fā)行人公司章程的制定與修改 發(fā)行人股東大會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則及規(guī)范運作 發(fā)行人董事