工程合同管理緒論

1、第1章 緒 論合同的概念合同的分類 合同在工程項(xiàng)目管理中的地位與作用 復(fù)習(xí)思考題本章內(nèi)容合同的概念 教學(xué)提示：合同是規(guī)范和調(diào)整平等主體間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的工具，也是開展工程項(xiàng)目管理活動(dòng)的法律依據(jù)。合同關(guān)系一般由主體、內(nèi)容和客體這3個(gè)要素組成。 教學(xué)要求：本章讓學(xué)生了解合同的基本概念及其法律特征，掌握合同關(guān)系的3個(gè)構(gòu)成要素及其合同的分類，通過本章的學(xué)習(xí)，讓學(xué)生初步了解合同在工程項(xiàng)目管理中的地位與作用。 合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的意思表示一致的協(xié)議。合同也常常稱為契約，新中國建立以前，著述中都使用“契約”而不使用“合同”一詞。自20世紀(jì)50年代初期至今

2、，除臺(tái)灣地區(qū)之外，我國民事立法和司法實(shí)踐中主要采用了合同而不是契約的概念。合同是反映交易的法律形式，合同具有以下法律特征：(1) 合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的一種民事法律行為。合同的概念 (2) 合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。 (3) 合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。 合同是債的一種形式。所謂債是指發(fā)生在特定主體之間請求為特定行為的財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系。民法通則第八十四條規(guī)定：債是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。在債的法律關(guān)系中，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照法律或合同的規(guī)定履行義務(wù)，而債務(wù)

3、人負(fù)有為滿足債權(quán)人的請示而為特定行為的義務(wù)。由于合同反映的只是正常的、典型的商品交換關(guān)系，而在實(shí)踐中還存在一些非正常的、特殊的交換關(guān)系，如不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為所產(chǎn)生之債等，都不能為合同之債所概括。因此，合同不能概括債的全部內(nèi)容。債的關(guān)系較之于合同的關(guān)系而言更為抽象，它包括合同關(guān)系在內(nèi)。 合同是發(fā)生在當(dāng)事人之間的一種法律關(guān)系。合同關(guān)系和一般民事法律關(guān)系一樣，也是由主體、內(nèi)容和客體這3個(gè)要素組成。合同的概念 合同關(guān)系的主體又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。合同關(guān)系的主體都是特定的，如甲和乙簽訂某項(xiàng)合同，甲和乙都是特定的主體。但是，合同關(guān)系的主體也不是固定不變的，依照法律和合同的規(guī)定，債可以發(fā)生

4、變更和轉(zhuǎn)移，從而使債的主體也會(huì)發(fā)生變化。例如，甲開發(fā)某高層商住樓，后因開發(fā)商甲的資金籌措出現(xiàn)困難，經(jīng)與丙開發(fā)商協(xié)商，轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)，此時(shí)，丙又成為該高層商住樓施工合同新的主體。 合同關(guān)系的內(nèi)容是指債權(quán)人的權(quán)利和債務(wù)人的義務(wù)，主要是指合同債權(quán)和合同債務(wù)。合同作為一種民事法律關(guān)系，是債權(quán)和債務(wù)的統(tǒng)一體。合同關(guān)系的客體在我國民法學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為合同關(guān)系客體的內(nèi)涵是物，也有學(xué)者認(rèn)為合同關(guān)系客體的內(nèi)涵主要不是物，而是行為。 一般來說，物權(quán)的客體是物，而合同債權(quán)的客體主要是行為。因?yàn)閭鶛?quán)人在債務(wù)人尚未交付標(biāo)的物之前，無法實(shí)際占有和支配該標(biāo)的物，只能請求債務(wù)人為一定的行為。因此，合同債權(quán)指

5、向的對象主要是債務(wù)人的行為而非物。合同的概念 合同關(guān)系具有相對性。所謂合同關(guān)系的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提出訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權(quán)利。合同的分類合同按不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以作出如下不同的分類：(1) 雙務(wù)合同與單務(wù)合同。(2) 有償合同與無償合同。(3) 有名合同與無名合同。(4) 諾成合同與實(shí)踐合同。(5) 要式合同與不要式合同。(6) 主合同與從合同。(7) 本約(本合同)與預(yù)約

6、(預(yù)備合同)。(8) 為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同。一、雙務(wù)合同與單務(wù)合同 根據(jù)合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)方式，合同可劃分為雙務(wù)合同與單務(wù)合同。1. 雙務(wù)合同 雙務(wù)合同是指合同雙方當(dāng)事人相互享有權(quán)利和相互承擔(dān)義務(wù)的合同。雙務(wù)合同的特點(diǎn)在于當(dāng)事人具有履行義務(wù)的責(zé)任和要求他方履行義務(wù)的權(quán)利，雙方的關(guān)系具有相互依賴性。合同的概念 典型的雙務(wù)合同有買賣、租賃、借款、運(yùn)輸、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、合伙等。建設(shè)工程的各類合同均為雙務(wù)合同。如建設(shè)工程施工承包合同中，甲方享有獲得合格的建筑產(chǎn)品的權(quán)利和按時(shí)支付工程進(jìn)度款的義務(wù)，乙方則享有獲得工程進(jìn)度款的權(quán)利和按施工圖紙及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范提供合格建筑產(chǎn)品的義務(wù)

7、。2. 單務(wù)合同 單務(wù)合同是指合同當(dāng)事人一方只享有權(quán)利而不負(fù)義務(wù)，另一方當(dāng)事人只負(fù)義務(wù)而不享受權(quán)利的合同。 典型的單務(wù)合同有贈(zèng)與合同、無償保管合同和歸還原物的借用合同。區(qū)分單務(wù)合同與雙務(wù)合同的意義，主要在于確定兩種合同的不同效力。即：1) 是否適用同時(shí)履行抗辯權(quán) 雙務(wù)合同中存在同時(shí)履行抗辯等法律問題，單務(wù)合同中，不存在此一法律問題，因?yàn)槁男锌罐q是以雙方均負(fù)有義務(wù)為前提的。2) 在風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)上不同 單務(wù)合同中不發(fā)生雙務(wù)合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。3) 因一方的過錯(cuò)可致合同不履行的后果不同合同的概念 在雙務(wù)合同中，如果非違約方已履行合同的，可以要求違約方履行合同或承擔(dān)其他違約責(zé)任；如果非違約方要求解除合同

8、，則對于其已經(jīng)履行的部分有權(quán)要求未履行給付義務(wù)的一方返還其已取得的財(cái)產(chǎn)。但在單務(wù)合同中，不存在上述情況。二、有償合同與無償合同 根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同與無償合同。 有償合同，是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價(jià)的合同。 有償合同是商品交換最典型的法律形式。在實(shí)踐中，絕大多數(shù)反映交易關(guān)系的合同都是有償?shù)摹?無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時(shí)并不支付任何報(bào)酬的合同。 無償合同并不是反映交易關(guān)系的典型形式，它是等價(jià)有償原則在實(shí)踐中的例外現(xiàn)象，一般很少采用。 各類建設(shè)工程承包合同均屬有償合同，而借

9、用合同、贈(zèng)與合同等則屬無償合同。合同的概念三、 有名合同與無名合同 根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱，可以將合同分為有名合同與無名合同。 有名合同，又稱為典型合同，是指法律上已經(jīng)確定了一定的名稱及規(guī)則的合同。如我國合同法所規(guī)定的15類合同，都屬于有名合同。 所謂無名合同，又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)則的合同。 根據(jù)合同自由原則，合同當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容。 有名合同與無名合同并不是一成不變的，無名合同產(chǎn)生以后，經(jīng)過一定的發(fā)展階段，其基本內(nèi)容和特點(diǎn)已經(jīng)形成，則可以由合同法予以規(guī)范，使之成為有名合同。 有名合同與無名合同的區(qū)分意義主要在于兩者適用的法律規(guī)則不同。對于有名

10、合同，應(yīng)當(dāng)直接適用合同法的規(guī)定，但在確定無名合同的適用法律時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮適用合同法的一般規(guī)則。其次，對于無名合同來說，因其內(nèi)容可能涉及到有名合同的某些規(guī)則，因此，應(yīng)當(dāng)比照類似的有名合同的規(guī)則，參照合同的經(jīng)濟(jì)目的及當(dāng)事人的意思等進(jìn)行處理。例如旅游合同，因其包含了運(yùn)輸合同、服務(wù)合同、房屋租賃合同等多項(xiàng)有名合同的內(nèi)容，因此可以類推適用這些有名合同的規(guī)則。合同的概念四、 諾成合同與實(shí)踐合同 所謂諾成合同，是指當(dāng)事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同，即“一諾即成”的合同。 這種合同的特點(diǎn)在于，當(dāng)事人雙方意思表示一致，合同即告成立。根據(jù)合同法律規(guī)定，具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性

11、質(zhì)的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前不能撤銷贈(zèng)與。 所謂實(shí)踐合同，是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同。在這種合同中僅憑雙方當(dāng)事人的意思表示一致，還不能產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還必須有一方實(shí)際交付標(biāo)的物的行為，才能產(chǎn)生法律效果。 例如寄存合同，必須要寄存人將寄存的物品交保管人，合同才能成立并生效。合同的概念五、要式合同與不要式合同根據(jù)合同是否應(yīng)以一定的形式為要件，可將合同分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指必須根據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。對于一些重要的交易，法律常要求當(dāng)事人必須采取特定的方式訂立合同。例如，中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，屬于應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合

12、同，只有獲得批準(zhǔn)時(shí)，合同方為成立。抵押合同依法應(yīng)登記而不登記的，則合同不能產(chǎn)生法律效力。所謂不要式合同，是指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人可以采取口頭方式，也可以采取書面形式。合同除法律有特別規(guī)定以外，均為不要式合同。根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人有權(quán)選擇合同形式，但對于法律有特別的形式要件規(guī)定的，當(dāng)事人必須遵循法律規(guī)定。要式合同與不要式合同的區(qū)別在于，是否應(yīng)以一定的形式作為合同成立或生效的條件。合同的概念六、主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同與從合同。所謂主合同，是指不需要其他合同的存在即可獨(dú)立存在的合同。所謂從合同，就是以其他合同的存在而為存在前提的

13、合同。如建設(shè)工程合同中，施工承包合同為主合同，為承包方提供履約擔(dān)保的合同則為從合同。從合同的主要特點(diǎn)在于其附屬性，即它不能獨(dú)立存在，必須以主合同的存在并生效為前提。主合同未成立，從合同也不能成立，主合同無效，從合同也無效。合同的概念七、本約與預(yù)約預(yù)約是指當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同；本約為履行預(yù)約而訂立的合同。預(yù)約的效力在于使當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)。如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方有權(quán)請求法院強(qiáng)制其履行訂約義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任。合同的概念八、為訂約人自己訂立的合同與為第三人利益訂立的合同根據(jù)訂約人訂立合同的目的是否為自己謀取利益，合同可以分為為訂約人自己訂立的合同與

14、為第三人利益訂立的合同。所謂為訂約人自己訂立的合同，是指訂約當(dāng)事人訂立合同是為自己設(shè)定權(quán)利，使自己直接取得和享有某種利益。然而，在特殊情況下，訂約當(dāng)事人并非為了自己設(shè)定權(quán)利，而是為第三人的利益訂立合同，合同將對第三人發(fā)生效力，這就是所謂為第三人利益訂立的合同。這種為第三人利益訂立的合同，其法律特征表現(xiàn)如下：第一，第三人不是訂約當(dāng)事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過其代理人參與締約。第二，該合同只能給第三者設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù)。根據(jù)民法的一般規(guī)則，任何人未經(jīng)他人同意，不應(yīng)為他設(shè)定義務(wù)，擅自為他人設(shè)定義務(wù)的合同都是無效的。第三，該合同的訂立，事先無須通知或征得第三人的同意。在現(xiàn)實(shí)生活中，

15、大量存在的還是為訂約人自己訂立的合同。合同在工程項(xiàng)目管理中的地位與作用合同在工程項(xiàng)目管理過程中正在發(fā)揮越來越重要的作用，具體來講，合同在工程項(xiàng)目管理過程中的地位與作用主要體現(xiàn)在如下3個(gè)方面。一、合同是工程項(xiàng)目管理的核心任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施，特別是大中型建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施，都是通過簽訂一系列的承發(fā)包合同來實(shí)現(xiàn)的。通過對承包范圍、價(jià)款、工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等合同條款的制訂和履行，業(yè)主可以在合同環(huán)境下調(diào)控建設(shè)項(xiàng)目的運(yùn)行狀態(tài)。通過對合同管理目標(biāo)責(zé)任的分解，工程項(xiàng)目的業(yè)主還可以規(guī)范項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的內(nèi)部職能，緊密圍繞合同條款開展項(xiàng)目管理工作。因此，無論是對承包商的管理，還是對項(xiàng)目業(yè)主本身的內(nèi)部管理，合同始終是工程項(xiàng)

16、目管理的核心。合同在工程項(xiàng)目管理中的地位與作用二、合同是承發(fā)包雙方履行義務(wù)、享有權(quán)利的法律基礎(chǔ)為保證建設(shè)項(xiàng)目的順利實(shí)施，平衡承發(fā)包雙方的職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)，合理分?jǐn)偝邪l(fā)包雙方的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，建設(shè)工程合同通常界定了承發(fā)包雙方基本的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如發(fā)包方必須按時(shí)支付工程進(jìn)度款，及時(shí)參加隱蔽工程驗(yàn)收和中間驗(yàn)收，及時(shí)組織工程竣工驗(yàn)收和辦理竣工結(jié)算等。承包方則必須按施工圖紙和批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)組織施工，向業(yè)主提供符合約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的建筑產(chǎn)品等。合同中明確約定的各項(xiàng)權(quán)利和義務(wù)是承發(fā)包雙方的最高行為準(zhǔn)則，是雙方履行義務(wù)、享有權(quán)利的法律基礎(chǔ)。合同在工程項(xiàng)目管理中的地位與作用三、合同是處理工程項(xiàng)目實(shí)施過程中各種爭執(zhí)和糾

17、紛的法律依據(jù)工程項(xiàng)目通常具有建設(shè)周期長、標(biāo)底金額大、參建單位眾多和子項(xiàng)目之間接口復(fù)雜等特點(diǎn)。在合同履行過程中，業(yè)主與承包商之間、不同承包商之間、承包商與分包商之間以及業(yè)主與材料供應(yīng)商之間不可避免地產(chǎn)生各種爭執(zhí)和糾紛。而調(diào)解處理這些爭執(zhí)和糾紛的主要尺度和依據(jù)應(yīng)是承發(fā)包雙方在合同中事先作出的各種約定和承諾，如合同的索賠與反索賠條款、不可抗力條款、合同價(jià)款調(diào)整變更條款等。作為合同的一種特定類型，建設(shè)工程合同同樣具有一經(jīng)簽訂即具有法律效力的屬性。所以，合同是處理工程項(xiàng)目實(shí)施過程中各種爭執(zhí)和糾紛的法律依據(jù)。復(fù)習(xí)思考題1簡述合同的概念及其法律特征。2簡述債權(quán)人與債務(wù)人的含義。3簡述合同關(guān)系的內(nèi)涵。4簡述雙

18、務(wù)合同與單務(wù)合同的概念。5簡述有償合同與無償合同的概念。6簡述有名合同與無名合同的概念。7簡述諾成合同與實(shí)踐合同的概念。8簡述要式合同與不要式合同的概念。9簡述主合同與從合同的概念。10分析合同在工程項(xiàng)目管理中的地位與作用。合同的概念 在雙務(wù)合同中，如果非違約方已履行合同的，可以要求違約方履行合同或承擔(dān)其他違約責(zé)任；如果非違約方要求解除合同，則對于其已經(jīng)履行的部分有權(quán)要求未履行給付義務(wù)的一方返還其已取得的財(cái)產(chǎn)。但在單務(wù)合同中，不存在上述情況。二、有償合同與無償合同 根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以將合同分為有償合同與無償合同。 有償合同，是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價(jià)的合同。 有償合同是商品交換最典型的法律形式。在實(shí)踐中，絕大多數(shù)反映交易關(guān)系的合同都是有償?shù)摹?無償合同，是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時(shí)并不支付任何報(bào)酬的合同。 無償合同并不是反映交易關(guān)系的典型形式，它是等價(jià)有償原則在實(shí)踐中的例外現(xiàn)象，一般很少