試談無單放貨對承運人的風險及防范

1、淺談無單放貨對承運人的風險及防范馮晨201130610018 交規(guī)2班摘要:在現(xiàn)代的海運實務中,無單放貨雖然有其存在的合理性。產(chǎn)生無單放貨的原因是運輸速度的加快。提單的流轉(zhuǎn)速度相對滯后;境外進口商與國際貨運代理或無船承遠人串謀,惡意無單放貨;提單丟失或買主無力付款贖單等。無單放貨但對有關(guān)當事人會產(chǎn)生潛在的風險和危害,對收貨人、提單持有人、托運人、銀行存在潛在風險,破壞了提單信用制度。本文主要著重于對承運人的風險及其防范的措施做一些探索。關(guān)鍵詞:無單放貨承運人海運單電放一.無單放貨的概念海運提單(ocean bill of lading,簡稱B/L是證明海上運輸合同和貨物由承運人接管或裝船,以及

2、承運人據(jù)以保證交付貨物的憑證。它的性質(zhì)和作用體現(xiàn)在三個方面:一是貨物收據(jù)的證明;二是物權(quán)憑證;三是運輸契約的證明。收貨人憑正本海運提單提取貨物是一項被普遍接受的國際慣例及基本原則。然而在近些年,非法的“無單放貨”的案件屢有發(fā)生,造成我國一些中小型出口企業(yè)貨款兩空,損失巨大。所謂“無單放貨”即無正本提單放貨(Delivery goods without presentation of the original bills of lading,是指在無正本提單的情況下,承運人將提單項下的貨物交付給提貨人的行為或現(xiàn)象。通常承運人無單放貨,必須為此而承擔法律責任,即使是在實際提貨人的原本就是有權(quán)提貨的

3、人時也不例外。二. 在實際業(yè)務中產(chǎn)生“無單放貨”現(xiàn)象的主要原因首先,技術(shù)發(fā)展使船速增加,船期縮短,但提單仍然按照傳統(tǒng)的方式通過銀行承兌、托收或郵寄。在短航次的運輸中,提單往往晚于貨物到達目的港。此時,收貨人難以在船舶抵達目的地后用提單提貨,而承運人也不愿在目的港等候而產(chǎn)生船期損失。其次,由于買方資金周轉(zhuǎn)情況出現(xiàn)問題,賣方結(jié)匯的單據(jù)不符合信用證或者收貨人有欺詐企圖等原因,提單可能仍然在托運人或者銀行手中。這種情況下,承運人允許收貨人沒有憑提單提貨將直接導致提單持有人的損失。第三,在租船運輸業(yè)務中,在期租的情況下出租人全權(quán)委托承租人代為簽發(fā)提單,經(jīng)過多次轉(zhuǎn)租,不謹慎或不誠實的承租人可能出具多套提單

4、,并約束出租人,讓出租人無所適從。所以出租人憑其中一套提單放貨后可能還有持其他流通提單的當事人來主張?zhí)嶝?。第?在航次租船中承租人談判地位強的情況下可能會在租約中加入一條允許無單放貨的條款,使出租人在目的港無單放貨。油輪租約中一般都有無單放貨的條款。第五,由于貨物本身如容易腐爛等原因或貿(mào)易環(huán)節(jié)的問題,船舶抵達目的港后卻無人提貨,承運人只能對貨物進行處置可能導致無單放貨。第六,承運人的代理人或分包方未經(jīng)承運人許可在目的港無單放貨。第七,有些港口的法律或港口當局強迫承運人將貨物交給港口當局,后被無單放貨,如蘇丹、俄羅斯和南美洲的某些港口。第八,買方或收貨人的支付能力造成。此種情況下,買方或收貨人通

5、常在將貨物處理得到貨款后,才去銀行贖單。第九,各種原因造成的提單丟失。這是實踐中常遇到的導致無單放貨的情況。從以上的情況可以看出,但鑒于種種原因,盡管無單放貨對國際貿(mào)易,國際航運危害很大,承運人或迫于無奈或出于自己的考慮在目的港無單放貨。三.承運人無單放貨的責任筆者認為,對于無單放貨情況下承運人的責任基礎(chǔ)問題不應一概而論,將其單純的統(tǒng)一定性為侵權(quán)責任還是違約責任。我國海商法第42條規(guī)定:“承運人是指本人或者委托他人以本人名義與托運人訂立海上貨物運輸合同的人?！币虼顺羞\人與托運人之間存在海上貨物運輸合同關(guān)系。海商法繼而又規(guī)定,“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務關(guān)系,依據(jù)提單的規(guī)定確定。

6、”,“提單是用以證明海上貨物運輸合同以及承運人據(jù)以交付貨物的單證”,“提單中載明的向記名人交付貨物,或者按照指示人的指示交付貨物,或者向提單持有人交付貨物的條款,構(gòu)成承運人交付貨物的保證”。因此,承運人與提單持有人之間存在合同關(guān)系或者兩者之間存在一個有關(guān)提單放貨的保證約定。承運人必須把貨物安全送到目的港并正確交貨,才算完全履行運輸合同或者保證約定。而無單放貨,承運人在正本提單未提交的情況下交貨給提貨人,未履行正確交貨的義務,應屬違反提單所體現(xiàn)的運輸合同義務或保證約定。我國合同法第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合規(guī)定的,應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責

7、任?！蔽覈穹ㄍ▌t第106條第1款也規(guī)定:“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的,應當承擔民事責任?！睋?jù)此,如果承運人實施了無單放貨行為,客觀上就使承運人無法依照海上貨物運輸合同的要求履行交貨義務,造成承運人違反海上貨物運輸合同的結(jié)果,因而依據(jù)我國海商法、合同法以及民法通則的規(guī)定,承運人應該承擔違約責任。另一方面,無單放貨也侵犯了正本提單持有人對提單項下貨物享有的物權(quán)。對于托運人,其享有貨物所有權(quán),若買方不付款贖單,貨物所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移,根據(jù)合同法托運人對其貨物享有中途停運權(quán)和處分權(quán);對于跟單信用證的開證銀行,其享有對貨物的擔保物權(quán),提單成為買賣合同貨款的擔保憑證,若買方不付款,銀行有權(quán)對提單

8、項下貨物行使留置權(quán)。對于真正的收貨人,在其付款贖單之后享有貨物的所有權(quán)。因此,承運人將貨物交給無正本提單的提貨人,將損害托運人、銀行或者真正收貨人對于貨物享有的合法權(quán)利,不但違反運輸合同中應有的交貨義務,同時也構(gòu)成侵權(quán)。所以筆者認為無正本提單放貨屬于違約和侵權(quán)的競合。但是,在司法實務中,應當根據(jù)案件的具體情況具體問題具體分析。在既存在違約責任也存在侵權(quán)責任的情況下則應當根據(jù)享有訴權(quán)的當事人的訴求來確定案由,繼而確定承運人的責任。四.承運人防范無單放貨的應對措施無單放貨,對于合法經(jīng)營、善意而非意圖進行海運欺詐的守法承運人來說,其風險是巨大的。有時一票貨物貨值好幾千萬美元,如果是申報了價值的貴重物

9、品甚至是好幾億美元,一旦丟失,承運人將損失慘重。特別是對于經(jīng)濟實力不是太強的航運公司來說,可能一票貨物的丟失就是一個致命的打擊,甚至于導致該公司破產(chǎn)。因此,對于承運人來說,防范無單放貨顯得更為重要。通過前面對無單放貨產(chǎn)生原因的分析,承運人在防范無單放貨風險方面分為三個層面。1、事先預防凡事預則立,不預則廢。在防范無單放貨風險方面更是如此。因此,防止無單放貨首先要做好的就是預防工作。筆者認為,在事先預防方面,承運人可以采取以下措施:(1盡量使用海運單如前所述,集裝箱的出現(xiàn),航海技術(shù)的提高是船速加快,在航程短而提單流轉(zhuǎn)速度慢的情況下,承運人憑單放貨就會導致船舶滯期、滯港等問題,無單放貨又要冒很大的

10、風險。因此,承運人處于憑單放貨與無單放貨的兩難境地。但是使用海運單的情況下則不會出現(xiàn)這個問題。如前所述,海運單 (Sea Waybill是證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船,以及承運人保證將貨物交給單證所載明的收貨人的不可流轉(zhuǎn)的單證。95使用海運單的情況下,承運人只須將貨物交給海運單上記名的收貨人即可完成交貨義務,二無須收貨人提交證明海上貨物運輸合同的海運單,又由于海運單不是提貨憑證,不具有流通轉(zhuǎn)讓性,即使有不法分子非法取得海運單,也無法憑單提貨,從而有效地防止海運欺詐活動的發(fā)生。另外,前面已經(jīng)論述,在海運單下,承運人核準身份后無單放貨不承擔責任。所以使用海運單對承運人來說無疑是一個

11、防止無單放貨風險的好策略。(2 推行電子提單電子提單(Electronic Bill of Lading,是指通過電子傳送的有關(guān)海上貨物運輸合同的數(shù)據(jù)(Data。電子提單與傳統(tǒng)的提單不同,它不再是一種紙面航運單證 (Paper Shipping Document,而是一種無紙單證 (Paperless Document,即一系列有關(guān)海上貨物運輸合同的電子數(shù)據(jù),按特定的規(guī)則組合而成,并以電腦通訊途徑進行傳送。電子提單的流轉(zhuǎn)通過電子數(shù)據(jù)交換 (Electric Data Interchange,簡稱EDI實現(xiàn)。它是利用EDI系統(tǒng),對海運中的貨物所有權(quán)進行轉(zhuǎn)移的程序。使用電子提單時,托運人、收貨人以

12、及銀行都以承運人為中心,以專用密碼為信息來通告貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。此外,采用電子提單時,收貨人在提貨時只須出示有效證件證明身份,由船舶代理人驗明即可。這一點與海運單極為相似,因此電子提單可以極大地方便海運單的運作,也可以避免在國際貿(mào)易中出現(xiàn)收貨人貨到后等單據(jù),結(jié)果造成承運人無單放貨的情況,而且還可以彌補由于海運單不可轉(zhuǎn)讓性而致的收貨人只有在收到貨物后沒有轉(zhuǎn)賣意圖的情況下才可以使用海運單的缺陷。由于電子提單的整個操作過程都具有高度的保密性,因此電子提單還可以防止冒領(lǐng)貨物或承運人錯交貨物,從而防止欺詐的發(fā)生。(3加強對卸貨港船代的監(jiān)管錯誤交貨的問題經(jīng)常是因為負責處理貨物卸船之后的各項事宜的卸貨港船代

13、的疏忽所引致。因此,承運人在選擇卸貨港船代時必須十分謹慎,而且還應對其進行業(yè)務培訓,向其強調(diào)在交貨時堅持要求對方出示正本提單的重要性。同時還須告誡卸貨港代理,不能隨意接受實力不明或信譽不好的機構(gòu)所簽發(fā)的保函。(4 建立卸貨處理操作流程理想的情況下,各承運人均應有既定的操作流程,并為其船長船代規(guī)定卸船中及卸船后的貨物具體的處理步驟和各種不同情況下應采取的措施。這些操作規(guī)則可減少有關(guān)人員在面對提貨要求時忽略適當防范措施的可能性,降低無單放貨的機會。2、現(xiàn)實需要必須無單放貨時承運人的防范措施在實踐中,由于情況特殊,必須無單放貨時,承運人可以采取以下應對措施:(1 要求貨方出具信譽良好的金融機構(gòu)所簽發(fā)

14、的保函雖然保函并不能免除承運人憑正本提單交貨的義務,但卻為承運人提供了從保函出具方挽回其損失的途徑。如果保函由背景和實力不佳或者承運人并不了解的金融機構(gòu)提供,承運人將承擔很大的風險。因此,承運人應堅持要求保函由信譽良好的金融機構(gòu)出具。此外,還要注意保函的有效性,有時雖然出具保函的金融機構(gòu)信譽很好,但該保函是由金融機構(gòu)的不經(jīng)授權(quán)的分支機構(gòu)或者職能部門出具的,則根據(jù)我國擔保法以及擔保法的司法解釋,此類保函是沒有效力的。另外,承運人在接受保函時還應注意以下問題:第一,保函擔保的時間,一定要確保承運人能在擔保的期間內(nèi)挽回損失;第二,保函擔保的金額一定要與承運人無單放貨損失的金額相匹配;第三,保函的措辭

15、也十分重要,詞語的外延應盡可能廣泛,以涵蓋無單放貨中可能出現(xiàn)的各種情況。而且,還要盡量使用船東互保協(xié)會推薦的保函格式。最后,在接受副本加保函放貨的情況下,還要審核副本的有效性。(2謹慎選擇無單放貨的對象有時雖然情況特殊必須無單放貨,但承運人在無單放貨時一定要注意對象的選擇。不隨便向自稱貨主的人士交貨是承運人在無單放貨時一定要注意的問題。承運人的代理有時會被蒙騙,輕信自稱是貨物所有人的提貨人而向其無單放貨。結(jié)果實際收貨人沒有收到貨物,導致承運人錯誤放貨,使承運人面對索賠。因此,承運人應提醒船長和船代在這種特殊情況下無單放貨一樣存在風險,必須告誡其慎重選擇無單放貨的對象。(3要求提貨人出具海事強制

16、令在提單滅失的情況下,如果收貨人要求承運人無單放貨,承運人可以要求提貨人出具海事法院簽發(fā)的要求無單放貨的海事強制令。如前所述,這種法律強制性規(guī)定的行為承運人是可以免責的。3、無單放貨后的救濟措施善意承運人無單放貨后,一般可以采取的措施有兩種,一是主張免責,二是向?qū)嶋H責任人追償。免責方面上文已詳細論述過,在此不再贅述,下面主要分析一承運人如何向?qū)嶋H責任人追償。(1向越權(quán)的船代追償根據(jù)我國民法通則第66條的規(guī)定,代理人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為,只有經(jīng)過被代理人的追認,被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為,由行為人承擔民事責任。代理人不履行職責而給被代理人造成損害的,應當承擔民

17、事責任。代理人和第三人串通,損害被代理人的利益的,由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)己終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的,由第三人和行為人負連帶責任。據(jù)此,承運人可以向有過失的船舶代理人追償。（2）向無單提貨人追償 對于無單放貨后，承運人與無單提貨人之間的法律關(guān)系，我國海事法院一般認為形 成不當?shù)美畟＠缈d在最高人民法院公報上的權(quán)威案例“韓國三榮公司素攀進慶 到服裝有限公司海運貨物糾紛案”中，大連海事法院判決無單提貨人將取得的不當?shù)美?返還承運人。可見，我國司法實踐的態(tài)度是傾向于將無單提貨人和承運人之間的法律關(guān) 系定性為不當?shù)美畟⑶抑С殖羞\人對不當?shù)美畟睦娣颠€請求權(quán)。所以，承 運人可以向無單提貨人追償。 總之，對于承運人來說，嚴格禁止無單放貨的發(fā)生似乎不太現(xiàn)實，但仍然要對無單 放貨加以限制并關(guān)注。事先要做好防范措施，在遇到不得已要無單放貨的情況要謹慎行 事，考慮采取一些保護措施。事后更要做好善后工作。 五總結(jié) 現(xiàn)代科學技術(shù)以及國際貿(mào)易活動的發(fā)展變化，是無單放貨問題出現(xiàn)的導火索，但是 這也無法為無單放貨的行為開脫責任。 根據(jù)目前的法律規(guī)定以及保障提單在貿(mào)易流通中 的效力，對無單放貨行為禁止的大原則應當堅持。提單規(guī)則和信用證系統(tǒng)，構(gòu)成了國