合同法律審查實務講義

1、合同法律審查實務講義合同作為商品交換在法律上的表現(xiàn)形式，也是商事交往中重要的 手段， 可以說沒有合同就很難順利、有效的開展商事交往，通過合同 商事交往各方能 夠很好的達成一致的意見，保證商事活動的商品交換 安全。但由于現(xiàn)在人們的 法律意識還很淡薄，發(fā)生糾紛時往往因為前 期商事活動中對合同沒有足夠重視 而不簽合同或隨意簽訂合同，致使 出現(xiàn)糾紛后因缺少重要證據(jù)材料和合同條款 不嚴謹、不合法而導致出 現(xiàn)重大損失。為盡量避免上述現(xiàn)象發(fā)生，規(guī)避風險， 合同應當經(jīng)過相 應的評審和法律審查，而在法律審查過程中我們應盡可能多的 掌握合 同評審實務知識。 合同概述合同法律審查前，我們要先行了解合同的定義、合同的

2、特點和合 同審查 的目的，只有對這些合同的基本常識有了清晰的認識，才能夠 更好的審查合 同，發(fā)現(xiàn)合同中可能存在的風險。1、合同定義：合同法第二條規(guī)定：合同是平等主體的自然 人、法 人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。 調(diào)整的是動態(tài) 財產(chǎn)關(guān)系。在合同的定義中我們知道了合同是平等主體之間簽訂的民事權(quán) 利義務的 協(xié)議，這里我們要知道什么是平等主體，什么是自然人、法 人、其他組織：(1) 平等主體：指的是法律上無相互隸屬關(guān)系，有平等資格的法 律主 體。這里可知不屬于平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié) 議不適用合同法，具體來說不適用的有：政府依法維護經(jīng)濟秩序的管理活動，屬于行政管

3、理關(guān)系，不是民事關(guān)系，適用有關(guān)政府管理的法律。法人、其他組織的內(nèi)部 管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法 律。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系 的協(xié)議，適用其他法律的規(guī) 定。(2) 自然人：基于出生而為民事權(quán)利和義務主體的人。與法人相 對。在 中國和其他一些國家稱為公民。但公民僅指具有一國國籍的自 然人，而自然人 還包括外國人和無國籍人。(3) 法人：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立 享有民 事權(quán)利和承擔民事義務的組織，是社會組織在法律上的人格 化。在我國，公民 在民事法律地位上和自然人同義。(4) 其他組織：其他組織是指合法成立，有一定的組織機構(gòu)和財 產(chǎn)，但 又不具備法人資格的組織。

4、包括私營獨資企業(yè)、合伙組織、法 人依法設(shè)立的分 支機構(gòu)等。2、合同特點：合同當事人法律地位平等，堅持自愿、公平、誠 實信用和 善良風俗原則。合同簽訂過程中要遵循平等、自愿、公平、誠實信用和善良風俗等原則，違反原則簽訂合同的，被損害方有權(quán)請求法院或者仲裁機構(gòu) 變更、撤銷所 訂立的合同或者確認該合同無效。3、合同審查目的：(1) 達到交易目的。(2) 有效保障當事人的權(quán)益。(3) 簽訂的合同合理、合法，具有可執(zhí)行性，并使得雙方責任明 確二、合同文本條款合同條款是合同條件的表現(xiàn)和固定化，是確定合同當事人權(quán)利和 義務的 根據(jù)。即從法律文書而言，合同的內(nèi)容是指合同的各項條款。 因此，合同條款 應當明確、

5、肯定、完整，而且條款之間不能互相矛盾。 否則將影響合同成立、 生效和履行以及實現(xiàn)訂立合同的目的。1、依據(jù)合同法總則的規(guī)定，合同的內(nèi)容由當事人約定，為了示范較完備的合同條款，合同法第 12 條規(guī)定了以下條款提示 締約人：（1）當事人的名稱或者姓名和住所當事人是合同權(quán)利義務的承受者，沒有當事人，合同權(quán)利義務就 失去存 在的意義，給付和受領(lǐng)給付便無從談起，因此，訂立合同須有 當事人這一條 款。當事人由其名稱或者姓名及住所加以特定化、固定 化，所以，具體合同條 款的草擬必須寫清當事人的名稱或者姓名和住 所。（2） 標的標的是合同權(quán)利義務執(zhí)行的對象。合同不規(guī)定標的，就會失去目 的，失 去意義。可見，標的

6、是一切合同的主要條款。目前，多少說認 為合同關(guān)系的標 的為給付行為，而合同法第 12 條所謂標的，主 要指標的物，因而規(guī)定有 所謂標的的質(zhì)量、標的的數(shù)量。所以，對于 合同法及有關(guān)司法解釋所說的標的，時常需要按標的物理解。（ 3） 質(zhì)量和數(shù)量標的（物）的質(zhì)量和數(shù)量是確定合同標的的（物）的具體條件，是這一明確。標的標的（物）區(qū)別于同類另一標的（物）的具體特征。標的（物）的質(zhì)量需訂得 詳細具體，如標的（物）的技術(shù)指標、質(zhì)量要求、規(guī)格、型號等要物）的數(shù)量要確切。首先應選擇雙方共同接受的計量單位 ; 其次要確定雙方 認可的計量方法；再次應允許規(guī)定合理的磅差或尾 差。標的物的數(shù)量為主要條 款; 標的物的質(zhì)

7、量若能通過有關(guān)規(guī)則及方 式推定出來，則合同欠缺這樣的條款 也不影響成立（合同法解釋 （二）第 1 條）。（ 4） 價款或酬金價款是取得標的物所應支付的代價，酬金是獲得服務所應支付的 代價。 價款，通常指標的物本身的價款，但因商業(yè)上的大宗買賣一般 是異地交貨，便 產(chǎn)生了運費、保險費、裝卸費、保管費、報關(guān)費等一 系列額外費用。它們由哪 一方支付，需在價款條款中寫明。（ 5） 履行的期限、地點、方式履行期限直接關(guān)系到合同義務完成的時間，涉及當事人的期限利 益，也 是確定違約與否的因素之一，十分重要。履行期限可以規(guī)定為 及時履行，也可 以規(guī)定為定時履行，還可以規(guī)定為在一定期限內(nèi)履行。 如果是分期履行，

8、尚應 寫明每期的準確時間。履行地點是確定驗收地點的依據(jù)，是確定運輸費用由誰負擔、風 險由誰 承受的依據(jù)，有時是確定標的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的 依據(jù)，還是確定 訴訟管轄的依據(jù)之一，對于涉外合同糾紛，它是確定 法律適用的一項依據(jù)，十 分重要。缺它們履行方式，例如是一次交付還是分期分批交付，是交付實物還是 交付標 的物的所有權(quán)憑證，是鐵路運輸還是空運、水運等，同樣事關(guān) 人的物質(zhì)利益， 合同應寫明，但對于大多數(shù)合同來說，它不是主要條 款。履行的期限、地點、方式若能通過有關(guān)方式推定，則合同即使欠 也不影響成立。(6) 爭議解決的方法解決爭議的方法，是指有關(guān)解決爭議運用什么程序、適用何種法 律、選

9、擇那家檢驗或者鑒定的機構(gòu)等內(nèi)容。當事人雙方在合同中約定 的仲裁條款、選 擇訴訟法院的條款、選擇檢驗或者鑒定機構(gòu)的條款、 涉外合同中的法律適用條 款、協(xié)商解決爭議的條款等，均屬解決爭議 的方法的條款。2、合同文本通用條款如下：(1)鑒于條款 ( 備注：又稱“敘述性條款 "。由雙方當事人就雙 方訂約的目的、希望和意圖所作的陳述性說明。主要是言明締約雙方 簽訂合同的初衷或籍此想達到的目的，或簽訂該合同所依賴的事實狀態(tài)。該條款多出現(xiàn)在一些涉外合同和重大資產(chǎn)收購、合作開發(fā)等合同 中。 )(2)合同目的和范圍(3)合同各方權(quán)利義務及保證履約條款(4)結(jié)算、支付條款(5)知識產(chǎn)權(quán)條款(6)保密條款

10、(7)違約責任條款(8)不可抗力條款、免責條款(9)爭議解決條款(10)法律適用條款(11)合同期限條款(12) 合同的變更、解除條款(13) 通知送達條款(14) 合同附件條款(15) 生效條款(16) 合同文本條款3、合同條款可分為必備條款和一般條款：(1) 必備條款必備條款又叫做合同的主要條款，若欠缺即合同不成立。合同 法第 12 條規(guī)定的并不都是合同的主要條款，但第 1 項規(guī)定的當事 人條款和第 2 項 規(guī)定的標的物的條款屬于主要條款。合同的主要條款，有時是法律直接規(guī)定的。當法律直接規(guī)定某種 合同應 當具備某些條款時，這些條款就是主要條款。例如，合同法 要求借款合同 應有幣種的條款 (

11、第 197條第 2 款) ，該條款即為合同的 主要條款。合同的主要條款當然由合同的類型和性質(zhì)決定。按照合同的類型 和性質(zhì) 的要求，應當具備的條款就是合同的主要條款。例如，價款條 款是買賣合同的 主要條款，卻不是贈與合同的主要條款。合同的主要條款可以由當事人約定產(chǎn)生。例如，買賣合同中關(guān)于 交貨地 點的條款，如一方提出必須就該條款達成協(xié)議，它就是主要條款 ; 若雙方均未提出必須在某地交貨，則該條款不是主要條款。當事(2) 合同的一般條款 一般條款又叫做合同的普通條款，是指合同主要條款以外的條 款，包括 以下類型：一) 法律未直接規(guī)定，亦非合同的類型和性質(zhì)要求必須具備的， 人無意使之成為主要條款的合

12、同條款。例如，關(guān)于包裝物返還的 約定和免責條 款等均屬此類。（二） 當事人未寫入合同中，甚至從未協(xié)商過，但基于當事人的行 為， 或者基于合同的明示條款，理應存在的合同條款。英美合同法稱 之為默示條 款。它包括以下內(nèi)容：1、該條款是實現(xiàn)合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能達到目的即實現(xiàn)其功能；2、該條款對于經(jīng)營習慣來說是不言而喻的，即它的內(nèi)容實際上是公認的商業(yè)習慣或者經(jīng)營習慣；3、該條款是當事人系列交易的慣有規(guī)則；4、該條款實際上是某種特定的行業(yè)規(guī)則，即明示或者約定俗成 的交易習慣，在行業(yè)內(nèi)具有不言自明的默示效力 ;5、直接根據(jù)法律規(guī)定而成為合同條款。（ 三 ） 特意待定條款。這

13、是當事人有意將其留待以后談判商定的，或者由第三人確定，或者根據(jù)具體情況加以確定的合同條款。它不妨 礙合同的成立。三、合同審查要點合同審查可分為形式審查和實質(zhì)審查。形式審查是指對合同審查 內(nèi)容中 非法律問題部分的審查。主要包括對合同資料的完整性、文字 表述的準確性、 格式的規(guī)范性等形式方面內(nèi)容進行的審查，目的是保 證合同的規(guī)范性、嚴謹 性。實質(zhì)審查即狹義上的合同法律審查，主要 是對合同文本內(nèi)容的合法性、完 整性等進行的審查，是合同審查的核 心內(nèi)容，對于法律風險的控制、合同目的 的實現(xiàn)具有關(guān)鍵性作用。(-) 形式審查要點：1、審查形式及審批流程是否符合公司規(guī)定。常見問題：(1) 評審表基本信息填寫

14、不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容 不一 致。(2) 未按公司要求使用公司已經(jīng)制定的范本。(3) 缺乏立項審批、招標審批，合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容 范圍。 有特殊要求的項目沒有按規(guī)定履行相關(guān)手續(xù)，如前期調(diào)研、可 行性研究等。(4) 合同相對方的選擇方式不符合規(guī)定 ( 如：應當招投標的項目 沒有 進行招投標，供應商的選擇是否符合公司采購管理規(guī)定 ) 。(5) 下屬公司不按權(quán)限規(guī)定或內(nèi)部制度章程的要求進行合同審 批。(6) 合同簽約主體非法定代表人時，缺乏合法有效的授權(quán)委托書。( 提示：審查授權(quán)委托書，可盡量避免與無權(quán)代理、越權(quán)代理、無權(quán) 處分的主 體簽訂合同，避免可能導致的被變更、被撤銷或無

15、效的法律 后果。 )2、審查報審的資料是否完整、一致。常見問題：(1) 審查報審資料不完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投 標評審 結(jié)果文件、對方資質(zhì)證明等。(2) 立項審批文件的內(nèi)容與合同內(nèi)容不一致，如合同的標的種類、 數(shù)量 與審批文件有偏差，中標單位與合同相對方主體不一致等。后邏輯3、審查合同文本形式是否文字準確、表述嚴謹、格式規(guī)范、前 是否一致。 （ 重點）常見問題：（1）合同結(jié)構(gòu)不完整 （ 如缺少開頭、正文、結(jié)尾 ） 。（2）合同各方當事人信息不正確 （ 如當事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的 名稱不一 致；當事人銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏錯誤等） 。（3）合同名稱與內(nèi)容不符 （ 如

16、把勞務合同寫成租賃合同；租賃合 同寫 成承包合同 ） 。（ 4） 法律用語不準確（如“定金”錯寫成“訂金”，“權(quán)利”寫 成 “權(quán)力" ，合同用詞不能使用諸如“巨大的 "、“重要的 "、“優(yōu) 良的" 、“好的 " 、“大的 " 等形容詞；避免使用模凌兩可的詞語， 如“大約 " 、“相當 " 等模糊 詞；涉及簡稱時必須有解釋。一些合同 中出現(xiàn)類似“一方對另一方罰款 " 等明 顯違反“合同各方法律主體地 位平等 "的用語或表述。）（ 5） 前后邏輯不一致：%1 稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均

17、出現(xiàn)，且沒有指 代關(guān) 系）。%1 金額大小寫不一致、數(shù)字計算錯誤、數(shù)量級錯誤、單位錯誤、 分期付 款總額與合同總金額不一致、合同金額前后不一致等；%1 期限表述不一（如：“期限一年 "與“2014年 2 月至 2015年 7月" ，表述前后矛盾）。%1 合同條款序號不連續(xù)，合同條款指代不準確。（在合同擬定過 程中增 加或刪減一些條款，沒有修改相應的條款編號，而合同中往往 出現(xiàn)“參照本合 同第XX條”或“若出現(xiàn)本合同第 XX條約定的情形” 等具有指代內(nèi)容的條 款，條款序號出錯，隨之導致指代錯誤，產(chǎn)生混 亂。)%1 簽章及日期有缺漏，簽訂日期前后不一致。(文本及附件中需 要 簽

18、章的地方不止一處時，出現(xiàn)簽章缺漏的情況，如保密協(xié)議、安全 協(xié)議書等附 件沒有簽章；合同的簽訂日期沒有填寫，或雖填寫但與正 文中約定的日期前后 不一致)%1 印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致。%1 所蓋章非公章或合同專用章 ( 如：合同上蓋財務專用章 )。(6) 層級條款的序號不符合使用規(guī)范、字體大小不一、頁碼不連 續(xù)等。(7) 參考范本或慣用文本起草合同時，相關(guān)信息前后不一致。 ( 合 同信息 前后矛盾、邏輯錯誤、格式混亂等情形。如直接對模板的條款 進行刪改，常存 在增刪之后未調(diào)整相應條款序號的情況；未依合同文 本增刪附件，存在附件指 向與附件內(nèi)容表述不一致的問題；變更合同 條款序

19、號，存在原有引用條款與調(diào) 整后的條款內(nèi)容不一致的問題，如 原來引用 13 條作為付款條件，序號調(diào)整 后，第 13 條并非付款條件的 規(guī)定)(8) 使用范本起草的合同，文本中空白項沒有填寫清楚或填寫不 完整。 (空白項填寫不清楚或沒有填寫內(nèi)容，也沒有劃線標示刪除。 不填寫或填寫不 清容易造成合同相關(guān)內(nèi)容不明確、權(quán)利義務不細致、 違約責任難以追究等一系 列的問題。)(9) 合同設(shè)有附件，但沒有清楚、完整地列明所有附件，或附件 清單與 實際送審的附件不一致，或者附件的序號與合同正文中的引用 序號不一致。(10) 合同簽字、蓋章不全；簽字非法定代表人或授權(quán)委托人； 簽字不致，字跡潦草無法辨認等。（11

20、）合同文本及附件沒有加蓋騎縫章、合同文本頁簽錯誤。（ 二 ） 合同的實質(zhì)審查要點1、審查合同主體資格、履約能力。（重點）合同主體是指依據(jù)合同享有權(quán)利承擔義務的人（又稱合同當事 人）。享有 權(quán)利的人稱權(quán)利人或債權(quán)人，負有義務的人稱為義務人或 債務人。常見問題：（ 1）合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)利能力和行為能力，如 :%1 不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)。%1 未成年人、不具備民事行為能力人。（依據(jù)法律規(guī)定，具備合 同主體 資格的自然人包括：完全民事行為能力人，限制民事行為能力 人【可簽訂與其 年齡、智力、健康狀況相適應的合同】，以及既非法 人又非其他組織、主體資 格類似自然人的

21、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營 戶等。）%1 營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢。（營業(yè)執(zhí)照、許可證、資質(zhì)證書 的經(jīng)營 【有效】期限和年檢問題也是審查需要注意的，只有在經(jīng)營【有 效】期限內(nèi)且 通過年檢才具備有效經(jīng)營的資格。實踐中，為了保證交 易安全，應盡量避免與 未經(jīng)過年檢或超過經(jīng)營期限的主體交易）%1 連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照。%1 對于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項下行為的資格（建筑 承包資 質(zhì)共四級，只能承包與其級別相符的工程，對于國家限制經(jīng)營、 特許經(jīng)營以及 法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的業(yè)務，在審查合同主體資格 合法性時，除了審查營 業(yè)執(zhí)照之外，還須審查是否具備了相應的行政 許可證、特殊資質(zhì)證書

22、）(2) 企業(yè)分支機構(gòu)對外簽約問題：由于法人分支機構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約 可能存在 一定法律風險。如果法人分支機構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí) 照，則屬于民事 訴訟法意見中規(guī)定的“其他組織 " 范疇，具有締 約能力，可作為合同主體。 但應結(jié)合該分支機構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力， 對于金額巨大或存在較大法律風險 的合同，從安全考慮，最好要求該 分支機構(gòu)提供相應法人對其簽署合同的授權(quán) 文件。如果是法人非依法 設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí) 照的分支機構(gòu)， 且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合 同一般 會被確認無效。如其事后經(jīng)法人追認，可視為法人行

23、為。因此，盡量 避免同此類分支機構(gòu)簽訂合同。2、審查合同效力、合同條款效力。常見問題：(1) 存在合同法第 52條規(guī)定的 5 種導致合同無效的情形：%1 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；%1 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；%1 以合法形式掩蓋非法目的的；%1 損害社會公共利益的；%1 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。(2) 存在合同法第 53 條規(guī)定的無效免責條款：%1 造成對方人身損害的；%1 因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的；(3) 需要依法辦理批準、登記手續(xù)的或約定辦理批準、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機關(guān)辦理批準或登記備 案。(4)

24、 涉外合同約定公證生效的，沒有實際辦理公證。3、審查合同條款是否完備。常見問題：(1) 缺少合同法要求的基本條款；(2) 缺少依合同特點須具備的條款，如：知識產(chǎn)權(quán)條款；保密條 款。4、審查合同內(nèi)容是否合規(guī)，補充協(xié)議的內(nèi)容是否符合公司立項審批規(guī)定。常見問題：(1) 合同的內(nèi)容不符合上級公司或本公司的規(guī)章制度規(guī)定等 ( 如 水泥買賣 合同中約定以商業(yè)承兌匯票付款的 ) 。(2) 補充協(xié)議的內(nèi)容超出了原合同的立項審批的范圍，且沒有提 供新的 立項審批文件。5、審查合同付款條款。(1) 原則：把價款的支付和合同履行過程中對方合同義務的履行 和防控對 方違約風險結(jié)合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應

25、 履行的合同義務密 切聯(lián)系，通過設(shè)定價款支付的時間點和付款比例來 促使合同對方如約履行合同 義務，最大限度發(fā)揮付款條款的風險控制 作用。付款條款通常與合同權(quán)利義務 的平衡具有密切關(guān)系，對于保證 合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意 義。(2) 常見問題：%1 不應一次性付款的合同選擇了 一次性付款；%1 分期付款的合同，付款比例不恰當，首付款比例過高；%1 付款條件未與制約對方履行相應合同義務相結(jié)合等。(3) 不同的合同應采用不同的付款方式；%1 一次性付款：通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務 履行問題的合同 (如：勞保用品、辦公用品或其他低值易耗品采購合同等) ，可約定到 貨驗收

26、合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的 采購合同，應留有一定比例 的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。%1 分期付款：對于設(shè)備采購 ( 涉及安裝、調(diào)試、試運行、初檢終 檢等 ) 、 技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護服務類或合作 類的合同，由于合 同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行 的合同義務，常采用分期付 款的方式。(4) 通常約定的付款節(jié)點：%1 合同生效時間；%1 合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準、登記、備案的時間 ( 如有) ；%1 交付時間；%1 驗收合格時間；%1 質(zhì)量保證期屆滿時間。(5) 注意：補簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成退延，應根 據(jù)實 際情況調(diào)整付款條件和期限，以

27、免因約定不當導致退延支付的違 約風險。6、審查違約責任條款：(1) 盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。(2) 約定違約情形、違約責任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償 ( 如 對于可 預期利益的范圍的界定 ) 。(3) 根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，違約責任的承擔方式有五種： 繼續(xù)履 行、賠償損失、采取補救措施、違約金責任、定金責任。(4) 從追究違約責任的難易程度上，違約金、定金責任兩種方式 簡單明 確，可操作性強，且方便舉證。但違約金約定過高可能導致對 方起訴要求法院 予以減少。賠償損失，如果未事先具體約定損失的計 算方法，守約方須舉證實 際損失的多少，而損失計算通常復雜且爭議 較多，不利于

28、損失的及時彌補、糾 紛的順利化解。繼續(xù)履行，盡管是 實現(xiàn)簽約目的的首要救濟手段，但在合作關(guān) 系破裂、喪失互信的情況 下，除非合同對于公司具有特殊利益、一般不宜采 用。采取補救措施 , 操作簡單，在某些合同中是首選的違約救濟手段。(5) 如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單 方違約 解除合同的可能時，可視情況采用加重對方違約成本的方式來 制約對方的違約 行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方 還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履 行合同，保護守約方締約目的的實現(xiàn)。(6) 對違約責任約定要明確，避免出現(xiàn)以下情況：如：約定“按照合同法解決爭議"；約定“按照合同法有關(guān)條款承擔違約責

29、任"。(7) 最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計算方式，如以合同總金額 的一定 比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款 罰息等標準計算 日違約金。(8) 如何判斷違約金過高的問題。合同法第 114條第 2 款規(guī) 定了 “當事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實際損失的，經(jīng)當事人 請求，人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加或適當減少。 "合同法解釋二 第 29 條第 2 款規(guī)定 了 “當事人約定的違約金超過造成損失的百分之 三十的，一般可以認定為合 同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高 于造成的損失 "。7、審查管轄約定條款。常見問題：對管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級

30、別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。如：%1 不動產(chǎn)合同糾紛，約定了不動產(chǎn)所在地以外的法院管轄；%1 知識產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒有管轄權(quán)的基層人民法院管轄；%1 約定的仲裁機構(gòu)名稱錯誤；%1 同時約定仲裁和法院管轄；%1 同時約定了兩個以上仲裁機構(gòu)。8、審查合同條款是否明確且具有可操作性。常見問題：(1) 引用已失效的法律法規(guī) ( 如“本合同依據(jù)中華人民共和國 經(jīng)濟合同法的有關(guān)規(guī)定簽訂 "等表述 )(2) 約定一方嚴重違約時對方可以解除合同，但沒有明確什么樣 的情況 屬于嚴重違約。(3) 約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應明確違約責任追究的具 體方 式。(4) 約定的檢驗、考核周期過短，實際不

31、可能做到。(5) 標的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。(6) 未對可能發(fā)生的情況進行約定，造成權(quán)利義務不明確 ( 如： 買賣合同 中，買賣雙方對質(zhì)量產(chǎn)生爭議的，找第三方質(zhì)量檢測機構(gòu)對 質(zhì)量進行檢測確認 責任歸屬，但未對檢測費用由誰承擔進行明確約 定) 。9、審查知識產(chǎn)權(quán)條款。(1) 應當設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、 委托設(shè) 計制作類合同。視具體情況設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購類 合同、咨詢服務 類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。無須設(shè)置知 識產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃 合同。(2) 對于設(shè)計制作合同的知識產(chǎn)權(quán)，委托方企業(yè)可能采取的條款 模式：%1 完全歸屬本公司，非經(jīng)事先

32、書面同意，受托方不得以任何方式 使用或 向第三方披露；%1 完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自 身 業(yè)績需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容 ;%1歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對方同意；%1歸受托方所有，但受托方對該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。10、審查不可抗力條款。(1) 對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應根據(jù)公司在具體合同種的 不同地 位來具體分析。如合同中的主要義務由相對方履行，則此條可 原則性規(guī)定，列 舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中， 公司主要義務為支付工 程價款，而相對方的主要義務為工程施工，受 到不可抗力影響的可能性顯然更 高，故此時合同不可抗力條款設(shè)置宜 較少為原則，列舉情況較少，則相對方援 引不可抗力條款免除責任的 可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護。但