公司法律師提示：有限責(zé)任公司設(shè)立中履行出資義務(wù)的風(fēng)險控制

1、公司法律師提示：有限責(zé)任公司設(shè)立中履行出資義務(wù)的風(fēng)險控制一、股東出資的一般情形目前，現(xiàn)行法律法規(guī)主要將股東出資方式劃分為貨幣出資和非貨 幣出資兩類。非貨幣出資需滿足財產(chǎn)性、可轉(zhuǎn)讓性、法律不禁止等條 件。一具體形態(tài)采取貨幣方式履行出資的情形法律規(guī)定是明確的， 現(xiàn)實(shí)操作直觀 明了；非貨幣方式履行出資的公司法僅作了抽象規(guī)定。非貨幣出資主要表達(dá)在用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可用貨 幣估價并可依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，同時，對于禁止作為出資的形態(tài)， 相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)行了簡單列舉即發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人、特 許經(jīng)營權(quán)或設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。 以非貨幣形態(tài)出資的作價認(rèn) 定主要仰賴評估解決。二交付完成的

2、界定作為貨幣出資，按時足額匯入指定賬戶就視為交付完畢。 公司法 解釋第七條對“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得貨幣出 資而取得股權(quán)的情形進(jìn)行的特別規(guī)定不影響認(rèn)定履行出資義務(wù)的完 成，只是“對違法犯罪行為予以追究、處分時將面臨采取拍賣或變賣方式處置其股權(quán)。此舉正是基于對維護(hù)公司獨(dú)立人格和資合性的必 要尊重。非貨幣出資那么相對復(fù)雜：第一，出資人應(yīng)具有獨(dú)立處分權(quán)即不存在權(quán)利瑕疵。發(fā)生爭議時 人民法院可參照物權(quán)法第一百零六條規(guī)定予以認(rèn)定。第二，在出資時未進(jìn)行估價的。一旦利害關(guān)系人如公司、其他 股東或公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的人民法院可通 過委托具有合法資格的評估機(jī)構(gòu)評估作價。如評估

3、確定的價額顯著低 于公司章程所定價額的出資人將被認(rèn)定為“未依法全面履行出資義 務(wù)從而承當(dāng)相應(yīng)法律后果。但對價額高于公司章程所定價額的， 如何解決沒有明確，是否意味著立法者刻意尊重當(dāng)事人之間的合意而 毋需對此指手畫腳？第三，土地使用權(quán)出資瑕疵的補(bǔ)正。涉及兩種情形：1以劃撥 土地使用權(quán)出資，2以設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資。補(bǔ)正方式 是責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利 負(fù)擔(dān)；否那么，認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。第四，權(quán)屬變更與實(shí)際“交付與否的瑕疵補(bǔ)正。主要表達(dá)在：1諸如房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財 產(chǎn)出資的，雖然交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更的；2

4、雖辦理了權(quán) 屬變更手續(xù)但未向公司交付使用的。前者責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期 間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)，一旦履行，那么仍然認(rèn)定其已經(jīng)履行了出資義 務(wù)且可以追溯到實(shí)際交付財產(chǎn)給公司使用時； 后者面臨股東權(quán)利后延， 即向公司交付、并在實(shí)際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的后果。第五，股權(quán)出資的認(rèn)定。出資人以其持有的在中國境內(nèi)設(shè)立的公 司股權(quán)出資需要滿足：1出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；2無 權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān)；3已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；4 已依法進(jìn)行了價值評估。否那么，不滿足第1、2、3項(xiàng)的規(guī)定， 給予合理期間內(nèi)采取補(bǔ)正措施視為未依法全面履行出資。 不符合4 項(xiàng)的規(guī)定按公司法解釋三第九條的規(guī)定處理。 另

5、就股權(quán)不能作為出資 的情形和需履行前置性審批的情形也有特別規(guī)定。二、特殊情形一自然人間債權(quán)抵作出資甲乙間存在借款關(guān)系，借期屆滿，乙無力歸還甲借款，于是相約 共同設(shè)立公司A,公司注冊由乙全權(quán)辦理，甲對乙的全部債權(quán)作為出 資占30%勺股份，甲為公司監(jiān)事，乙為執(zhí)行董事，自此甲乙雙方債權(quán) 債務(wù)兩清。公司自成立后沒有正常運(yùn)營過。事后，甲得知公司成立當(dāng)天乙分?jǐn)?shù)筆湊足資本金匯入了公司驗(yàn)資 賬戶，但經(jīng)驗(yàn)資后于當(dāng)天又將全部出資以“還款名義轉(zhuǎn)賬給了第三 人丙。作為甲來說是否視為出資義務(wù)已履行完畢？乙的行為構(gòu)成抽逃 出資還是侵害公司權(quán)益那么不在本文討論之列。有一點(diǎn)是明了的，本案乙有著借設(shè)立公司之名到達(dá)逃避個人債務(wù)

6、之實(shí)的嫌疑。因此，如何催促“債務(wù)人乙如實(shí)履行出資義務(wù)那么尤為核心。對甲來說可能面臨以下風(fēng)險:1. 乙未履行出資義務(wù)。甲可徑直選擇適用合同法第九十四條或公 司法解釋三第十三條進(jìn)行維權(quán)。2. 乙未全面履行出資義務(wù)。這種情形較復(fù)雜。除可主張乙繼續(xù)履 行外最為要緊的是如何劃分由乙代為履行的應(yīng)屬于甲履行局部的出資，1尤其當(dāng)公司經(jīng)營不善債權(quán)人起訴要求股東在未履行出資局部 承當(dāng)補(bǔ)充賠償責(zé)任時甲乙雙方責(zé)任如何分配？ 2如果乙向甲出具了收到所認(rèn)繳的出資款憑證的，那么是否可以阻卻因乙不履行出資義 務(wù)，或虛假出資，抑或未全面履行出資所帶來的法律后果。根據(jù)現(xiàn)有 法律，乙向甲出具收到出資款，從形式上僅能解讀為 委托代理

7、或代 為履行出資義務(wù)，因此，至于乙未能或未全面向公司履行出資義務(wù)， 所導(dǎo)致的責(zé)任應(yīng)由甲承當(dāng)，這是基于甲選任所帶來的法律后果。3如公司向甲出具出資證明且登記于股東名冊， 甲是否應(yīng)當(dāng)承當(dāng)前述因 乙行為所帶來的法律后果？不無疑問。雖從形式上審查甲已經(jīng)履行出 資義務(wù)，但實(shí)質(zhì)審查甲根本沒有履行任何出資義務(wù)。因此甲仍應(yīng)承當(dāng)因乙未履行或未全面履行出資義務(wù)所帶來法律后果。3. 乙虛假出資。對于甲因沒有虛假出資的共同意思， 刑事問題不 用考慮，但民事方面，對公司債權(quán)人之類的人而言補(bǔ)充賠償責(zé)任難以 幸免-這基于未能實(shí)際出資。4. 乙抽逃出資。存在兩種情況1僅就乙所認(rèn)繳出資局部或少 于其出資局部進(jìn)行抽逃；2針對雙方

8、的全部出資或超出乙所認(rèn)繳出資的抽逃。無論哪種情形與甲無關(guān)。當(dāng)然，作為甲即便要求乙應(yīng)將由甲履行的出資向甲交付， 以甲名 義轉(zhuǎn)賬至公司驗(yàn)資賬戶，僅能躲避甲自身履行出資責(zé)任，無法解決乙 自身局部是否履行出資，未全面履行出資等法律問題。二增資擴(kuò)股公司在經(jīng)營過程中，無論是解決資金瓶頸問題還是戰(zhàn)略開展需要 均可能涉及增資擴(kuò)股。這里涉及到兩方面，一方面原有股東出資和公 司現(xiàn)有資產(chǎn)價額認(rèn)定及持股比例確定問題； 另一方面新參加股東出資 方式和價額認(rèn)定及持股比例確定問題。現(xiàn)實(shí)中往往因各方就如何認(rèn)定現(xiàn)有資產(chǎn)價額， 出資方式，股權(quán)比 例，工商登記變更等約定不明，糾紛不斷。如，甲乙系夫妻設(shè)立了公 司A,事后，為解決資金

9、周轉(zhuǎn)問題，三方約定公司 A的注冊資本增資 為1000萬，甲乙各認(rèn)繳貨幣出資300萬，丙認(rèn)繳貨幣出資400萬， 但由于未就此前的投入和公司現(xiàn)有資產(chǎn)進(jìn)行評估或約定作價，事后， 丙如約履行了出資義務(wù)，但甲乙二人未履行分文出資義務(wù)。另甲乙已 與新參加的股東達(dá)成?投資合作協(xié)議?，但就工商是否變更和如何變 更未進(jìn)行約定，事后因經(jīng)營不善發(fā)生糾紛，有以股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴(kuò)股 抑或個人合伙等為由主張權(quán)益的。因此，作為發(fā)起股東還是新參加股東，應(yīng)在投資或出資協(xié)議中明 確：各方出資方式和出資額，交付方式和交付對象，持股比例，工商 登記變更等，除“出資風(fēng)險躲避外還需明確各方責(zé)權(quán)利，公司治理結(jié)構(gòu)，議事規(guī)那么等法律問題。三債權(quán)

10、轉(zhuǎn)股權(quán)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)是指債權(quán)人以其依法享有的對在我國境內(nèi)設(shè)立的公 司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，增加公司注冊資本的行為。?公司注冊資本登記管理方法?第七條規(guī)定：1性質(zhì)為增資擴(kuò) 股，2債權(quán)確實(shí)實(shí)性問題。通過A債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的 合同義務(wù)，且不違反法律法規(guī)，國務(wù)院決定的，公司章程的禁止性規(guī) 定；B人民法院生效裁判確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)；C公司破產(chǎn) 重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整方案或者裁定認(rèn)可的 和解協(xié)議的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)等進(jìn)行明確。3存在多位債權(quán)人的， 已進(jìn)行了分割。三、制度檢討和重構(gòu)關(guān)于出資的法律法規(guī)通過前文所述難看出， 我國現(xiàn)行法規(guī)制度存 在一定程度缺陷。一非貨幣出資形態(tài)。法規(guī)雖采

11、取了例舉和概括方式，算是較 為周延，但這種規(guī)定與現(xiàn)實(shí)操作有一定程度出入，如1針對權(quán)利 瑕疵的財產(chǎn)，登記條例是作為禁止出資的，但現(xiàn)實(shí)中尤其司法解釋三 采取了更有效的補(bǔ)正措施解決；2對非貨幣出資形態(tài)規(guī)定僵化，沒 有足夠的開放性和包容性。諸如某些特定化的技能，隨著 互聯(lián)網(wǎng)+模 式的推行，像類電商平臺或通過互聯(lián)網(wǎng)形成的互聯(lián)互通等會聚的資源 可否作為出資形式？有待立法部門進(jìn)一步研究論證。二非貨幣財產(chǎn)定價額機(jī)制。作為即封閉公司，如果股東 之間約定非貨幣財產(chǎn)作價價額的，尤其施行注冊資本認(rèn)繳制后，無論 是相關(guān)部門還是其他股東都應(yīng)尊重當(dāng)事人之間的合意安排或尊重彼 此的合意，除非因公司股東以外的權(quán)利人主張權(quán)利的可

12、例外。 當(dāng)然一 旦公司債權(quán)人主張權(quán)利時，作為該股東是否應(yīng)履行補(bǔ)充賠償責(zé)任， 或 由其他股東承當(dāng)此補(bǔ)充賠償責(zé)任有待進(jìn)一步考察。如股東之間對此有 明確約定的按約定處理，沒有明確約定的從公平合理角度應(yīng)各股東對 此承當(dāng)連帶責(zé)任-一方面表達(dá)人合性的特點(diǎn)；另一方面也是尊重各方 意思表示。因此，對于定價額問題，目前主流做法是采取評估-此做法在沒 有公司以外權(quán)利人向公司主張權(quán)利的情況是不可取的，因?yàn)檫@不僅沒有尊重當(dāng)事人之間的意思表示，且增加當(dāng)事人本錢，降低效率，更嚴(yán) 重的是政府充當(dāng)了 狗抓老鼠角色。三抽逃或虛假出資規(guī)定太籠統(tǒng)，界定不清晰，可操作性極低。 不利于懲罰行為人；也不利于保護(hù)權(quán)利人?？删统樘踊蛱摷俪鲑Y

13、從刑 法、行政，民事等多層次全方面加以明確，增加可操作性及威懾力， 促使公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)和各方利益的平衡。四發(fā)起人股東之間債權(quán)抵作出資情形， 缺乏相應(yīng)法律法規(guī)規(guī) 定，相較公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，對權(quán)利人的法律風(fēng)險更甚。有必要就此種 類型加以規(guī)制，杜絕利用設(shè)立公司之名騙取他人錢財或逃避相應(yīng)債務(wù) 之實(shí)，防止誠信的人遭遇“雪上加霜的境遇。五債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)涉及的法律問題。目前，僅通過國家工 商總局出臺的?公司注冊資本登記管理規(guī)定?進(jìn)行明確，該規(guī)定僅為 部門規(guī)章，與?公司法?第二十七條和?公司登記管理?xiàng)l例?第十四 條規(guī)定不盡一致。根據(jù)?公司法?第二十七條和?公司登記管理?xiàng)l例? 第十四條的規(guī)定，對可出資的形式，禁止

14、出資情形采取了列舉和概括 的規(guī)定。從這個意義上對于公司債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)這種情形，究竟是可以 出資的形式還是禁止出資的情形那么不無疑問？二，從層級而言，?公司注冊資本登記管理規(guī)定? 只是部門規(guī)章卻作出與層級更高的 ?公司 法?、?公司登記管理?xiàng)l例?不一致的規(guī)定，這難免存在適用上的沖突， 即效力層級間與新法舊法之間的沖突。三，關(guān)于債權(quán)認(rèn)定問題。1真實(shí)性確認(rèn)。根據(jù)?公司注冊資本登記管理方法?規(guī)定，主要通過債 權(quán)人的履行情況和是否與法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或公司章程的 禁止性規(guī)定沖突；是否經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)； 在公司破產(chǎn)重整或者和解期間是否列入人民法院批準(zhǔn)的重整方案或 者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議等判斷。事實(shí)上，這里仍然存在公司控股股東 或?qū)嶋H控制人抑或公司管理層與 債權(quán)