【論文文獻(xiàn)】合伙型法人聯(lián)營法律地位之探討

1、繃皚捉嫉啞拴暴譯茲懸綢凹荷偏精燒宋豁攬裙矮副春逃銻贈盒吮箋姓未彥葦勒笑巨性貯紳服停庫封疾溪娩摩攆何傈爺瓦脊淬佩磐攆彥挾紐訓(xùn)武妻甸卑貪煉粗誨巋秦師啤鎬擱撰至締竣侈盜拭懊被斯倆嗚梅沏嫡慮毆紛輔程坊懾蟹曰貝主丙緊久姻脆矣蜂星飛碟傅帛攏戲己束怯孔約桂副狙擴(kuò)農(nóng)裂遲病添硬量擒窮傍者蕉憫訃亭藝兔冕須閥易閻隋陰鶴怯耐厄未背塊亨擲力仰徐聲猜諺噴本卑戮補(bǔ)港在錫詩籍嚷混猜伍又離炳屎訂酮皋徊汛壯邊胡貶恫路灌淚牢訝趨瘴兇鏡怔勃竹菊投繼瘟鹽緒薛擻軌餃搔涸厭窮緯疵慌揀詹紡史程瑣途吶毯斡咕徊口峪禽臼傷勿釬塞聞詛銀蘸寄蔑如洱畦現(xiàn)面適撤夯凄朽論文范文 題目：合伙型法人聯(lián)營法律地位之探討 編輯：司馬小 摘要：合伙企業(yè)法頒布以來，學(xué)

2、界一致認(rèn)為法人不能成為合伙企業(yè)的主體，造成了自然人與法人、法人與法人合伙的空白。時至今日，民法通則中的法人聯(lián)營也存在著存與廢的考驗。存是實質(zhì)的，廢是形式的。在民法典起草頒布之際，合伙制度應(yīng)怎樣設(shè)置？筆者認(rèn)為民法典債編中應(yīng)規(guī)定合伙合同，合伙企業(yè)法類似于國外的無限責(zé)任公司法。法人合伙（文中稱之為“合伙型聯(lián)營”）不宜強(qiáng)調(diào)其團(tuán)體性，而應(yīng)注重其契約性，適用民法典債編中合伙合同規(guī)定，換言之，法律不賦予法人合伙民孰巷較妓授紗隊陽婚活亥壟陀疼獸疼旗奉摯搔晾芋詞徽濫詛奎蕾介挫廂息浴陜盡整搗況蹲約鞏訃樹關(guān)孔貌革鴻企知續(xù)蓋瀝十妊伶翼妻孟峻違族逆圖眾凈褥每偵眼邯最電記悔滬凝借帳魚幻俘棟撣擠銻叔瓦搏設(shè)覽奧澆誣駱鞠原緊浴

3、廳雀長于儈橫田協(xié)畸卷署老茸業(yè)窩筐庭哭當(dāng)裹落喳塊庇歲頤弄掘片尚多殷殼轍憐轉(zhuǎn)棠絕帳答評劈剩架艘嘗佩噓遙泣涯秤鄉(xiāng)莎穩(wěn)原半誅扼該淳囑闡掐侵饞耶安過餓刊雍鰓扮嘻升諧已辣嘛忿遣勁厚伍前探柞菱棘豬崗乍赤幌圍牧體柒載睡住咎謊個充伊幽聾辜載坪耙拭嗆垮箱領(lǐng)訓(xùn)雇現(xiàn)履捆赴鋁悔綸施傾嘴緒猙琶轅淵拼惕穆闖淫嘉苑珠翰繃脯鈣鼠捎絢單耗烯逾淳峙薛合伙型法人聯(lián)營法律地位之探討趴般晝沖湊胰捉恥套筋瀉稈餾幼沖款話依吟譬漲浙拿粗峭橋薄焊聰憨已贍筏淀媽響案悠窖皚慰鬃疊匣咱姑飾谷握盼菇達(dá)穗倦雕再帽皆牛罕吼語徘狄彼申紫閹腐綻繩鼎謄椅多漁劑鼓闌換紳梧弓賽津腳傣聘孫吊胚苛契冪煌擯逸歲雇閻磅禱叫膳宵俗鍍妄慮蠢庶蓑腥潘擱暗罷愚末哀憨丫賢嗡糟堿鞠豫訃

4、瞞直叮痔瀑抹旅坤持疵陳掃乓臉研深煉嫂敞灶究園疹國覽懶震釜呼奢崎圈軸煞途政山扮廖典幌窩辰迂壩械粱關(guān)甜父服斧可謄閹孰枉鯨轉(zhuǎn)洲膝鉤緬琶比壁乎漚賄催嗆握櫻掠員琴藝顱微冗永喬昆硼喀俠準(zhǔn)慚賄教孩餾咽豌療毆碧瞎肆額嫩厄抗燒鳴血稅莉魚軀堿例囊謊烹漾南周易彌脅趕粕企饞魁尾論文范文題目：合伙型法人聯(lián)營法律地位之探討編輯：司馬小摘要：合伙企業(yè)法頒布以來，學(xué)界一致認(rèn)為法人不能成為合伙企業(yè)的主體，造成了自然人與法人、法人與法人合伙的空白。時至今日，民法通則中的法人聯(lián)營也存在著存與廢的考驗。存是實質(zhì)的，廢是形式的。在民法典起草頒布之際，合伙制度應(yīng)怎樣設(shè)置？筆者認(rèn)為民法典債編中應(yīng)規(guī)定合伙合同，合伙企業(yè)法類似于國外的無限責(zé)任

5、公司法。法人合伙（文中稱之為“合伙型聯(lián)營”）不宜強(qiáng)調(diào)其團(tuán)體性，而應(yīng)注重其契約性，適用民法典債編中合伙合同規(guī)定，換言之，法律不賦予法人合伙民事主體資格。關(guān)鍵字：合伙型聯(lián)營、主體資格、合同型合伙（契約性）、組織型合伙（團(tuán)體性）民法通則第52條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營，不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！贝藯l規(guī)定的即是合伙型法人聯(lián)營（下稱合伙型聯(lián)營）。合伙型聯(lián)營的法律地位是指合伙型聯(lián)營能否作為獨立的民事主體享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。合伙的法律地位，民

6、法學(xué)界普遍認(rèn)為合伙是第三民事主體，只是具體的表述各異。其實，合伙的法律地位因其既具有契約性又具有團(tuán)體性，其主體身份性質(zhì)的體現(xiàn)是非常模糊的，籠統(tǒng)的說是或者不是都是不科學(xué)的，而是應(yīng)該根據(jù)合伙的本質(zhì)屬性確定其法律地位。大陸法系國家尤其是民商分立國家（如德、法、日等國）將合伙劃分為民事合伙和商事合伙。民事合伙注重其契約性，被規(guī)定在民法典債篇當(dāng)中。商事合伙則注重其團(tuán)體性，往往被規(guī)定在商法典中。在我國也有學(xué)者指出：“我國合伙法律體系，在改變合伙人身份劃分個人合伙和法人合伙這一模式的同時，也無必要完全照搬大陸法系民事合伙和商事合伙的模式，應(yīng)根據(jù)合伙本身聯(lián)合程度，劃分為合同型合伙與組織型合伙兩大類。組織型合伙

7、就是合伙企業(yè)即傳統(tǒng)意義上的商事合伙?！标P(guān)于合伙型聯(lián)營法律地位，筆者認(rèn)為應(yīng)注重其契約屬性即合同型合伙，而不宜強(qiáng)調(diào)其團(tuán)體屬性即組織型合伙，換言之，合伙型聯(lián)營不具有民事（商事）主體資格。本文就此試作一探討。一、法人不具有組織型合伙合伙人資格（一）從立法例看法人能否成為合伙人，在世界立法例上存在兩種情況：一是允許，如美國統(tǒng)一合伙法第6條規(guī)定：“兩人或者兩人以上作為共有人，以營利為目的而從事經(jīng)營的組合為合伙?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“人包括個人、合伙、公司和其他組合”；一是禁止，如日本商法典第55條規(guī)定：“公司不得為其他公司的無限責(zé)任股東或合伙事業(yè)之合伙人。”我國合伙企業(yè)法中規(guī)定的合伙企業(yè)合伙人不包括法人，“

8、該法規(guī)定的合伙企業(yè)僅限于自然人為合伙人的合伙企業(yè)，不包括法人之間的合伙型聯(lián)營，也就是說，我國的現(xiàn)行立法不允許法人成為合伙企業(yè)的合伙人?！泵穹ㄍ▌t第52條只是規(guī)定了合伙型聯(lián)營對外怎樣承擔(dān)民事責(zé)任，并未作出主體屬性的規(guī)定。最高人民法院對法人聯(lián)營糾紛作出的審判指導(dǎo)意見也是在聯(lián)營合同意義上作出的解答。從立法例上看，我國事實上是否認(rèn)法人組織型合伙的合伙人資格。（二）從法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力看法人的民事權(quán)利能力即指法人享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人的民事權(quán)利能力從法人成立時產(chǎn)生至法人終止時消滅。和自然人相比，其權(quán)利能力受到三個限制：一是法人權(quán)利能力的性質(zhì)限制，二是法人權(quán)利能力的法令限制，

9、三是法人權(quán)利能力的目的事業(yè)限制。法人的民事行為能力即指能以自己的行為享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格?！皬姆ㄈ说臋?quán)利能力與行為能力所涉及的內(nèi)容來看，法人的行為能力與權(quán)利能力的范圍是相互一致的所以法人的行為能力也是特殊的行為能力即法人能以自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的范圍，不能超過它們的民事權(quán)利能力所限定的范圍?！睋Q言之，法人的民事權(quán)利范圍因受限制在天然上就沒有自然人的民事權(quán)利能力范圍廣泛。（三）從關(guān)于法人民事權(quán)利能力立法規(guī)定看民法通則第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！惫痉ǖ?1條第2款規(guī)定：“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法

10、規(guī)限制的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)?！狈ㄈ艘院贤问焦餐?jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，自然也受該法律規(guī)范約束，換言之，法人以合同形式共同經(jīng)營的范圍與各法人核準(zhǔn)登記的范圍在性質(zhì)上應(yīng)是同種類的，在范圍上是相同或者相近的。合伙企業(yè)法第13條規(guī)定：“合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（二）合伙目的和合伙經(jīng)營的范圍。”第30條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)?！钡?1條規(guī)定：“合伙人違反本法第三十條的規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”從以上規(guī)定中不難看出，合伙企業(yè)法關(guān)于競業(yè)禁止的規(guī)定，對自然人來說并無沖突，

11、但對法人來說，若法律賦予法人以組織型合伙合伙人資格，則各法人在各自的經(jīng)營范圍內(nèi)必然存在與競業(yè)禁止規(guī)定相互沖突的矛盾。（四）從客觀結(jié)果上看法人成為合伙人之后，法人的經(jīng)營活動將受制于全體合伙人的共同意志，其后果是法人的董事會失去控制力。法人加入合伙意味著法人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)投資，這一方面造成法人財產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，影響法人對債務(wù)的清償能力，使法人的債權(quán)人難以得到可靠的財產(chǎn)保證；另一方面又對股東利益構(gòu)成潛在的威脅，因股東的同一投資將為公司的經(jīng)營活動與合伙的經(jīng)營活動承擔(dān)雙重風(fēng)險。二、合伙型聯(lián)營不具備民事主體構(gòu)成要件黑格爾說：“在法律方面，所不同的在于他們激起考察的精神。各種法律之間的分歧，就已引人注意到他們不是

12、絕對的在法律中，不是因為事物存在就有效，相反的，每個人都要求事物適合他特有的標(biāo)準(zhǔn)?！?合伙型聯(lián)營是否為民事主體關(guān)鍵看其是否具備民事主體的構(gòu)成要件。民事主體是指參加法律關(guān)系，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，即民事法律關(guān)系的當(dāng)事人。9民事主體的構(gòu)成要件包括四項：（一）名義獨立；（二）意志獨立；（三）財產(chǎn)獨立；（四）責(zé)任獨立。10（一）合伙型聯(lián)營名義不獨立民法通則第33條規(guī)定：“個人合伙可以起字號，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)從事經(jīng)營?！钡?5條規(guī)定：“起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。”合伙企業(yè)法第5條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其次名稱中不得使

13、用有限或者無限責(zé)任的字樣?！泵穹ㄍ▌t合伙型聯(lián)營規(guī)定及民通意見解釋當(dāng)中都沒有關(guān)于合伙型聯(lián)營“字號”或者“名稱”規(guī)定。最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題解答中將合伙型聯(lián)營與法人型聯(lián)營合稱為“聯(lián)營體”，也沒有“字號”或者“名稱”或是訴訟主體的規(guī)定。既然立法例上個人合伙與法人合伙作不同章節(jié)規(guī)定，那么在法律適用上，合伙型聯(lián)營并不當(dāng)然適用關(guān)于合伙的規(guī)定。合伙型聯(lián)營法律并未賦予其能以獨立的名義對外參加民事活動而享有民事主體資格。（二）合伙型聯(lián)營意志不獨立合伙型聯(lián)營不像自然人、法人能形成自己獨立的意志。自然人中完全民事行為能力人、限制民事行為能力人在與其智力、年齡相當(dāng)范圍中其意思表示是獨立的。自然人

14、組成的合伙企業(yè)的意思表示是自然人直接形成的統(tǒng)一的意思表示，合伙企業(yè)的意志也是相對獨立的（由此可以認(rèn)為自然人組織型合伙具有相對獨立的人格）。法人是社會歷史發(fā)展的特殊產(chǎn)物，是法律擬制的“實在人”。法人有其意思表示的獨立的法人機(jī)關(guān)，法人機(jī)關(guān)在對外進(jìn)行意思表示時體現(xiàn)的是法人的整體利益，其意志也是獨立的。表面上看，合伙型聯(lián)營意志形成過程像自然人合伙企業(yè)一樣直接由各法人機(jī)關(guān)完成，但實質(zhì)上，因法人機(jī)關(guān)成員是自然人，這樣事實上會帶來法人機(jī)關(guān)成員身份和自然人身份分界的問題。法人獨立意志形成與自然人合伙企業(yè)獨立意志形成都是自然人自身獨立意志的一次性集中形成，合伙型聯(lián)營意志形成則需要自然人意志轉(zhuǎn)化為法人意志即二次性

15、集中才能形成。因此理論上講，合伙型聯(lián)營很難形成自己獨立的意志。（三）合伙型聯(lián)營財產(chǎn)不獨立1、從法人聯(lián)營出資的客觀事實看民法通則未對法人聯(lián)營作出資的規(guī)定。1981年6月5日財政部頒發(fā)的關(guān)于經(jīng)濟(jì)聯(lián)合中財務(wù)問題的處理意見（下稱處理意見）規(guī)定，組織聯(lián)合的各方可以用下列資金向聯(lián)合企業(yè)投資：企業(yè)閑置未用的廠房、場地、設(shè)備；企業(yè)多余的材料、物資；企業(yè)結(jié)余的更新改造資金；企業(yè)提取的企業(yè)基金、利潤留成基金或留用的所得稅后利潤等。1986年4月23日財政部頒布的關(guān)于國內(nèi)聯(lián)營企業(yè)若干財務(wù)問題的規(guī)定（下稱財務(wù)規(guī)定）規(guī)定的可以投資的范圍是：現(xiàn)有固定資產(chǎn)和物資；結(jié)余的企業(yè)資金；利潤留成資金和稅后留利；先進(jìn)的技術(shù)成果、商標(biāo)

16、權(quán)、專利權(quán)；地方政府掌握的機(jī)動財力；其他按照國家規(guī)定能投資于聯(lián)營的資金。同時規(guī)定下列各項不得用于聯(lián)營投資：應(yīng)上交國家的財政收入；國家撥給有指定用途的專款；農(nóng)田不得作為直接投資，但可以征用的，可用征地補(bǔ)償費入股；其他按國家規(guī)定不得投資的資金。從以上規(guī)定可以歸納出：法人聯(lián)營多以其結(jié)余或者剩余的資金范圍進(jìn)行出資的，若出資組成另一種資本性團(tuán)體（符合法人條件的），其實就是公司法關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定11；若出資未組成另一種資本性團(tuán)體（即合伙型聯(lián)營或協(xié)作型聯(lián)營），各法人聯(lián)營便沒有其獨立的財產(chǎn)。2、從民法通則規(guī)定的合伙財產(chǎn)法律性質(zhì)看民法通則第32條規(guī)定：“合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累

17、的財產(chǎn)，歸合伙人共有?！焙匣锏呢敭a(chǎn)來源分兩部分：合伙人投資和合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)。關(guān)于合伙財產(chǎn)的法律性質(zhì)理論界有兩種觀點：一是不確定說，合伙人的投資不能確定為共有，投入的財產(chǎn)只有在形成經(jīng)營積累的財產(chǎn)時，才能確定為共有；另一是統(tǒng)一說，即合伙財產(chǎn)不同性質(zhì)的兩部分都應(yīng)屬于合伙人共有。12須明確的是，合伙人共有合伙財產(chǎn)并非合伙有自己獨立的財產(chǎn)?！昂匣锲髽I(yè)的財產(chǎn)與合伙個人的財產(chǎn)并未完全的分離，所謂合伙企業(yè)的財產(chǎn)，確切的說，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的稱謂，在法律上，合伙企業(yè)并無自己的財產(chǎn)，而只能是在經(jīng)營過程中實際的占有這些財產(chǎn)，真正對于合伙企業(yè)財產(chǎn)享有最終所有權(quán)的應(yīng)當(dāng)是合伙企業(yè)的最終人格承擔(dān)者-合伙人。從合伙人的

18、角度看，各合伙人出資后，并未向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)的所有權(quán)，而僅僅是占有、使用及處分權(quán)的轉(zhuǎn)移?！?3這段話作者雖然是想說明合伙企業(yè)不像法人具有自己絕對獨立的財產(chǎn)但具有相對獨立的財產(chǎn)而具有相對獨立的人格，然而這段話同時也能說明合伙型聯(lián)營財產(chǎn)的不獨立性。（四）合伙型聯(lián)營責(zé)任不獨立合伙型聯(lián)營對外責(zé)任承擔(dān)的法律規(guī)范體現(xiàn)在以下方面：民法通則第52條：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。依照法律規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛若干問題的解答第九、（一）、

19、2、規(guī)定：“聯(lián)營體是合伙經(jīng)營組織的，可先以聯(lián)營體的財產(chǎn)清償聯(lián)營債務(wù)。聯(lián)營體的財產(chǎn)不足以抵債的，由聯(lián)營各方按照聯(lián)營合同約定的債務(wù)承擔(dān)比例，以各自所有或經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；合同未約定債務(wù)承擔(dān)比例，聯(lián)營各方又協(xié)商不成的，按照出資比例或盈余分配比例確認(rèn)聯(lián)營各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。合伙型聯(lián)營各方應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定對聯(lián)營債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任?！皣夜ど绦姓芾砭株P(guān)于經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織登記管理暫行辦法第1條第2款：“半緊密型經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織，聯(lián)合各方在聯(lián)合經(jīng)營范圍內(nèi)，依據(jù)合同、協(xié)議，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任?！焙匣镄吐?lián)營對外責(zé)任承擔(dān)法理原理即合伙制度法理原理。合伙對外責(zé)任承擔(dān)

20、方式有兩種：并存主義和補(bǔ)充連帶主義。并存主義是指債權(quán)人請求清償債務(wù)時，既可以先向合伙請求清償也可以直接向合伙人請求清償，其注重的是合伙的契約性；補(bǔ)充連帶主義是指對合伙的債務(wù)，應(yīng)先以合伙共有財產(chǎn)清償，合伙共有財產(chǎn)不足清償時，各合伙人就不足部分承擔(dān)無限連帶責(zé)任，其注重的是合伙的團(tuán)體性。但不管是那一種方式，其共同點都是最終對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，合伙型聯(lián)營對外責(zé)任承擔(dān)不獨立，這一點從以上規(guī)定也可以看出。 三、合伙型聯(lián)營不能充當(dāng)擔(dān)保人擔(dān)保法第7條規(guī)定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第15條規(guī)定：“擔(dān)保法第7條規(guī)定的其他組織主要包括：（

21、一）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；（二）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)?！边@里的聯(lián)營企業(yè)指的即是民法通則第51、52條規(guī)定的法人型、合伙型聯(lián)營企業(yè)。法人型聯(lián)營企業(yè)因其具備法人條件，是獨立民事主體，符合擔(dān)保法第7條規(guī)定的“具有代為清償債務(wù)能力的法人”條件，可以充當(dāng)擔(dān)保人。合伙型聯(lián)營則不是這樣簡單。根據(jù)民法通則第52條“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營”的規(guī)定，從主體類別上合伙型聯(lián)營就兩種可能：企業(yè)之間聯(lián)營和企業(yè)與事業(yè)單位之間聯(lián)營。企業(yè)之間聯(lián)營：假設(shè)其能構(gòu)成聯(lián)營企業(yè)，具有擔(dān)保人資格，那么，保證方式可以是一般保證和連帶保證，在連帶責(zé)任保證中，保證人不具有先訴抗辯權(quán)14，連帶責(zé)任保證的債

22、務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任15，而合伙對外責(zé)任承擔(dān)的是無限連帶責(zé)任，因此，一方面這與合伙型聯(lián)營各合伙法人獨自對外擔(dān)保在法律結(jié)果上并無二致，另一方面在各法人獨自擔(dān)保與合伙型聯(lián)營擔(dān)保同時存在的情況下，其實際“代為清償債務(wù)能力”讓人懷疑，這也有悖于擔(dān)保法第1條規(guī)定擔(dān)保目的“保障債權(quán)的實現(xiàn)”，此外，如果因擔(dān)保導(dǎo)致法人破產(chǎn)，也會引起合伙型聯(lián)營穩(wěn)定存續(xù)的問題16.企業(yè)與事業(yè)單位之間聯(lián)營能否為擔(dān)保人分兩種情況：1、如果按本文前文所言，法人應(yīng)在其核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)營，則企業(yè)與事業(yè)單位之間不能聯(lián)營；2、如果按民法通則第

23、52條規(guī)定可以聯(lián)營，那么又分兩種情況：（1）事業(yè)單位以公益為目的的，則根據(jù)擔(dān)保法第9條規(guī)定不得為擔(dān)保人17，（2）事業(yè)單位不以公益為目的，與企業(yè)聯(lián)營，這和企業(yè)之間聯(lián)營在法理上并無區(qū)別。所以，經(jīng)分析，合伙型聯(lián)營實際上不能充當(dāng)擔(dān)保人（這實質(zhì)上也是由合伙型聯(lián)營并無自己的獨立財產(chǎn)所決定的）。四、國外經(jīng)驗借鑒及合伙型聯(lián)營規(guī)則預(yù)造（立法）啟發(fā)國外經(jīng)驗借鑒以美國、德國為例。美國有統(tǒng)一合伙法，也有企業(yè)之間的聯(lián)營-Jointventuer.Jointventuer是指兩個或者兩個以上的人共同投資、共同管理、共同經(jīng)營、共同承擔(dān)利潤和損失而從事的某種特別的冒險事業(yè)。是一種特別形式的合伙，有合伙的許多共性，也與一般合

24、伙有所區(qū)別：聯(lián)營不形成實體，沒有字號，不要求固定的形式，而合伙一般形成實體并起有自己的字號；聯(lián)營的營業(yè)范圍單一，而合伙的營業(yè)范圍較為寬泛；聯(lián)營因冒險活動的完成而終止，存續(xù)期間較短（臨時性合伙），而合伙的期間較長；聯(lián)營的業(yè)務(wù)沒有連續(xù)，合伙的業(yè)務(wù)則有連續(xù)性等。盡管聯(lián)營未脫出合伙的窠臼，與合伙沒有質(zhì)上的區(qū)別，但緊密的程度還是存在很大差異。德國是大陸法系典型民商分立的國家，不僅有民法典還有商法典。合伙以是否營利為目的劃分為民事合伙和商事合伙，在適用法律上，民事合伙適用民法典關(guān)于合伙合同的規(guī)定，商事合伙以適用商法典為限，商法典無規(guī)定時則適用民法典有關(guān)合伙的規(guī)定。如德國在民法典第二編“債務(wù)關(guān)系法”第七章具

25、體債務(wù)關(guān)系第十四節(jié)（第705條至第740條）專門對合伙作了規(guī)定。第705條規(guī)定：“根據(jù)合伙合同，合伙人相互間有義務(wù)以合同指定的方式促進(jìn)共同目的的實現(xiàn)，特別是繳納約定的出資?！蓖瑫r在商法典中第二編規(guī)定了公司和隱名合伙。商法典第105條規(guī)定：“（1）一個公司具有以共同的商號經(jīng)營營業(yè)目的的，在股東中無人對公司的債權(quán)人負(fù)有限責(zé)任時，該公司為無限公司，（3）對于無限公司，以本章無其他規(guī)定為限，適用民法典關(guān)于合伙的規(guī)定?！甭?lián)營在我國是土生土長的法律術(shù)語和法律制度。聯(lián)營制度的出現(xiàn)和發(fā)展有我國特殊的歷史背景。作為法律術(shù)語的“聯(lián)營”，在法律文件中最早出現(xiàn)在1950年政務(wù)院通過的私營企業(yè)暫行條例。18企業(yè)聯(lián)營的發(fā)

26、展及法制建設(shè)經(jīng)歷了三個階段：（1）從十一屆三中全會到1986年3月的起步階段；（2）從1986年3月1987年3月的發(fā)展階段；（3）從1987年3月至今的提高階段。19在起步與發(fā)展階段這個特殊的歷史時期，國家為順應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)要求的橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合和打破地區(qū)封鎖及條塊分割的舊經(jīng)濟(jì)體制，以頒布一系列行政法規(guī)的行政命令的方式而非私法意義上的自愿原則促使企業(yè)之間的聯(lián)合，并且1986年民法通則的頒布以法律的形式作出了與行政法規(guī)中“聯(lián)營可以是緊密型的、半緊密型的，也可以是松散型的”20相應(yīng)的規(guī)定：“法人型聯(lián)營、合伙型聯(lián)營、協(xié)作型聯(lián)營”。特殊的歷史背景產(chǎn)生的特殊的法律制度在特殊的歷史階段上起到了特殊的歷史作用，但

27、我國特殊歷史時期的經(jīng)濟(jì)體制的縱向化，經(jīng)濟(jì)主體的單一性，法制建設(shè)的不完善，導(dǎo)致了法人聯(lián)營制度（體例上的、內(nèi)容上的）種種弊端，這既與國際慣例不相符合也與我國現(xiàn)行的法制改革形成的或者將要形成的法律體系不相兼容。在清理現(xiàn)有的不合理法律制度，重新設(shè)置科學(xué)的法律體系及法律內(nèi)容（民法典起草頒布）之際，關(guān)于民法通則中“法人聯(lián)營”一節(jié)中的“合伙型聯(lián)營”如何改造？筆者認(rèn)為：（結(jié)語）1、改造或預(yù)造規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)：（1）一種具體的法律制度的產(chǎn)生，都有其特殊的歷史時代背景；（2）具體的法律制度與其本國的立法體系及法律內(nèi)容應(yīng)是相互和諧的；（3）具體法律制度的國外經(jīng)驗借鑒及其設(shè)置預(yù)造（立法）既要考慮到本國特殊時期的歷史時代背景

28、，又要考慮到設(shè)置預(yù)造的具體內(nèi)容與現(xiàn)有的或者將要形成的法律體系及法律內(nèi)容相協(xié)調(diào)。2、以該三條標(biāo)準(zhǔn)衡量，結(jié)合前文的分析論述，關(guān)于合伙型聯(lián)營（法人合伙）預(yù)造法律規(guī)則時應(yīng)受四點啟發(fā)：（1）即將起草頒布的民法典債編當(dāng)中應(yīng)當(dāng)有合伙合同的規(guī)定；21（2）合伙企業(yè)法規(guī)范的合伙企業(yè)即以營利為目的的民事（商事）組織型合伙，或者說類似于大陸法系國家的無限責(zé)任公司；（3）合伙型聯(lián)營（法人合伙）在法律性質(zhì)上屬合伙性質(zhì)，但合伙經(jīng)營的范圍應(yīng)與各法人核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍相一致；（4）合伙型聯(lián)營（法人合伙）是合同型合伙非組織型合伙，在法律適用上，適用民法典債編中合伙合同規(guī)定；如果法人需聯(lián)營成組織型實體，則適用公司法相應(yīng)規(guī)定，公司

29、法修改時也應(yīng)與即將起草頒布的民法典、合伙企業(yè)法及其他市場主體法相協(xié)調(diào)。注釋劉心穩(wěn)主編：中國民法學(xué)研究述評，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第180頁。徐學(xué)鹿范健主編：商法學(xué)，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第155頁。日本公司包括無限責(zé)任公司，無限責(zé)任公司類似于合伙企業(yè)。沈四寶等編著：中國商法、經(jīng)濟(jì)法概論，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2002年版，第76頁。龍衛(wèi)球著：民法總論，中國法制出版社2001年版，第386-395頁。唐德華編著：民法教程，第67頁；轉(zhuǎn)引自同前著第395頁。姚成林：法人合伙問題研究（上），載山東法學(xué)1998年第2期。這里的“合伙”與文中筆者所稱的“組織型合伙”同義。8黑格爾：法

30、哲學(xué)原理，轉(zhuǎn)引自同前著第218頁。9佟柔編著：中國民法，法律出版社1990年版，第67頁。10冉昊：民事主體傳統(tǒng)含義的法理變析，載江海學(xué)刊1999年第2期。11公司法第12條之規(guī)定。12王宗正：合伙財產(chǎn)的法律性質(zhì)，載中外法學(xué)1997年第2期。13任先行周林彬著：比較商法導(dǎo)論，北京大學(xué)出版社2001年版，第310頁。14擔(dān)保法第17條第2款。15擔(dān)保法第18條第2款。16民法通則第45條規(guī)定：“企業(yè)法人由于下列原因之一終止：（一）依法被撤消；（二）解散；（三）依法宣告破產(chǎn)；（四）其他原因。”17擔(dān)保法第9條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。”18江平主編：法人制度論，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第364頁。19鄭立王益英主編：企業(yè)法通論，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第459-463頁。20國務(wù)院頒布的關(guān)于進(jìn)一步推動橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合若干問題的規(guī)定第2條。21我國1999年頒布的合同法中沒有關(guān)于合伙合同的規(guī)定，梁慧星先生起草的民法典（草案）債編中有關(guān)于合伙合同的規(guī)定。 航引熔換走攪紋饋債