企業(yè)勞動人事熱點、難點問題實務(wù)(2014年10月)

1、主講人：主講人：【案例【案例-1-1】 張某，22周歲，某大學(xué)建筑系大四學(xué)生，根據(jù)學(xué)校的要求及安排，大四學(xué)年需進行為期一年的實習(xí)活動，隨后張某被安排至深圳市某建筑設(shè)計有限公司進行實習(xí)，公司、學(xué)校和張某為此還簽訂了一份實習(xí)協(xié)議書，按協(xié)議的規(guī)定，實習(xí)單位在實習(xí)人員實習(xí)期滿后出具書面的實習(xí)鑒定。為便于張某在公司的實習(xí)開展，公司為其辦理了一張工作證，還定期對張某的出勤及表現(xiàn)進行考核記載，每月還給張某支付了1000元的實習(xí)補助。張某在實習(xí)期間還因需返校準備畢業(yè)論文答辯而向公司請假一周。在臨近實習(xí)期滿前，張某因公司安排外出時遭 遇車禍，需住院治療數(shù)周。事后，張某認為公司需對其傷情承擔(dān)工傷的賠償責(zé)任，并認為

2、公司需按勞動法的相關(guān)規(guī)定補發(fā)其實習(xí)期間的勞動報酬。 雙方因此引發(fā)爭議，張某遂將公司告上了勞動仲裁庭，并要求公司承擔(dān)：1、參照同崗位其他員工的工資水平補足實習(xí)期間的工資差額及支付相應(yīng)的加班工資；2、支付未簽書面勞動合同的二倍工資；3、公司因未繳納工傷保險所應(yīng)承擔(dān)的全部工傷賠償責(zé)任。 問：張某的訴求是否可以獲得支持？問：張某的訴求是否可以獲得支持？張某：張某： 1、持有用人單位的工作證，已具備勞動用工關(guān)系的形式要件； 2、從事了用人單位安排的有酬工作，接受了用人單位的勞動管理； 3、所從事的工作屬于用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。公司：公司： 1、張某系在校學(xué)生，至公司實習(xí)時尚未畢業(yè)，不具備勞動主體資格；

3、 2、張某所有工作標準均沒有按正式員工對待，也沒有給其支付過勞動報酬； 3、張某與公司沒有簽訂過書面勞動合同，也沒有繳納過社會保險； 4、張某系因?qū)W校的安排進入公司實習(xí)，雙方簽訂有實協(xié)議。在讀高校生的實習(xí)，是把課堂所學(xué)的理論知識拿到實際工作中去運用和檢驗，以鍛煉工作能力的一種教學(xué)計劃下的活動，故此類實習(xí)仍應(yīng)視為是課堂教學(xué)的延伸，是學(xué)校教學(xué)活動的重要組成部分，學(xué)生與實習(xí)單位之間不建立緊密的人身依附關(guān)系，因此實習(xí)生和實習(xí)單位之間不屬于勞動關(guān)系。實習(xí)單位與實習(xí)生之間雖然不存在勞動關(guān)系，但實習(xí)單位仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的安全保障義務(wù)。如果因?qū)嵙?xí)單位不能提供安全的勞動條件導(dǎo)致實習(xí)生遭受人身損害的，實習(xí)單位仍可能在

4、一定范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。故建議一般盡可能考慮與學(xué)校簽訂三方協(xié)議，明確好各方的責(zé)權(quán)利，必要時給實習(xí)生購買商業(yè)保險。企業(yè)對實習(xí)人員、見習(xí)人員應(yīng)建立臺賬等系列管理制度。促進國家或地方立法，制定針對實習(xí)生的特別法令。企業(yè)、事業(yè)組織接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)的學(xué)生和教師實習(xí)的，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膱蟪?，如發(fā)放一定的生活補貼等。 【參考】：最高法院公報案例：郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案 （最高人民法院公報2010年第六期，南京市白下區(qū)人民法院判決）2 2、實習(xí)與勤工儉學(xué)、學(xué)生兼職有何區(qū)別？、實習(xí)與勤工儉學(xué)、學(xué)生兼職有何區(qū)別？【提示】【提示】：（1）行為目的不同：實習(xí)是學(xué)校為了完成教學(xué)目的，學(xué)

5、生為了積累時間經(jīng)驗，實習(xí)生不以實習(xí)勞動作為謀生的基本手段。而勤工儉學(xué)和兼職的根本目的是通過自己的勞動獲取一定的報酬用于生活或?qū)W習(xí)支出；（2）行為發(fā)生的基礎(chǔ)不同：實習(xí)一般通過學(xué)校與實習(xí)單位簽訂實習(xí)協(xié)議后，由學(xué)校組織安排，實習(xí)生一般不直接與實習(xí)單位發(fā)生合同關(guān)系，勤工儉學(xué)和兼職中學(xué)生構(gòu)成合同的一方當(dāng)事人；（3）形成的法律關(guān)系不同：實習(xí)活動中，實習(xí)生與實習(xí)單位一般不直接構(gòu)成勞動關(guān)系；勤工儉學(xué)行為一般也不做勞動關(guān)系對待；但學(xué)生在外兼職的行為則可能構(gòu)成勞動關(guān)系?！景咐景咐?2-2】 吳某，2007年12月30日入職深圳某A物流公司，從事倉管員工作，雙方簽訂了兩份固定期勞動合同，期限分別為2007年12月

6、31日至2010年12月30日及2010年12月31日至2013年12月30日。第二份固定期勞動合同屆滿后，公司與吳某協(xié)商延長第二份固定期勞動合同期限6個月，至2014年6月30日止。2014年7月1日，公司提出與吳某終止勞動關(guān)系，吳某則以雙方已連續(xù)訂立了兩份固定期勞動合同，符合簽訂無固定期限勞動合同為由，要求公司與其續(xù)訂無固定期限勞動合同，雙方因此產(chǎn)生爭議。 問：吳某要求訂立無固定期限勞動合同的主張是否成立問：吳某要求訂立無固定期限勞動合同的主張是否成立？為什么？為什么？【關(guān)聯(lián)問題探討】【關(guān)聯(lián)問題探討】1 1、簽訂無固定期限勞動合同的條件有哪些？、簽訂無固定期限勞動合同的條件有哪些？2 2、

7、勞動者的合并工齡達到十年時是否可以主張簽訂無固定期、勞動者的合并工齡達到十年時是否可以主張簽訂無固定期限勞動合同？法定情形出現(xiàn)導(dǎo)致工齡延續(xù)滿十年的呢？限勞動合同？法定情形出現(xiàn)導(dǎo)致工齡延續(xù)滿十年的呢？3 3、連續(xù)訂立兩份固定期勞動合同的，用人單位有沒有權(quán)利單、連續(xù)訂立兩份固定期勞動合同的，用人單位有沒有權(quán)利單方面終止第二份固定期合同？方面終止第二份固定期合同？4 4、勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年，僅要求續(xù)訂固定期限、勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年，僅要求續(xù)訂固定期限的勞動合同，但在簽訂合同生效履行過程中，又提出簽訂無的勞動合同，但在簽訂合同生效履行過程中，又提出簽訂無固定期限勞動合同的，能否將

8、固定期限勞動合同變更為無固固定期限勞動合同的，能否將固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同？或，最后一份勞動合同跨越十年，滿十年定期限勞動合同？或，最后一份勞動合同跨越十年，滿十年后，勞動者能否提出變更固定期限勞動合同為無固定期限勞后，勞動者能否提出變更固定期限勞動合同為無固定期限勞動合同？動合同？無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。 有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用

9、人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。第八十二條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 【以下情形，員工的工齡應(yīng)連續(xù)計算】【以下情形，員工的工齡應(yīng)連續(xù)計算】 （1）用工之日未簽訂書面勞動合同的，工齡從實際用工之日

10、起計算； （2）因用人單位的行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等非勞動者方面的原因被轉(zhuǎn)到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。 （3）用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。 （4）用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同，在六個月內(nèi)重新訂立勞動合同的，除因勞動者違反中華人民共和國勞動合同法第三十九條規(guī)定被用人單位解除勞動合同外，勞動者在本單位的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。（限廣東深圳地（限廣東深圳地區(qū)）區(qū)） （5）為使勞動者“工齡歸零” ，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的； （6）通過設(shè)立關(guān)

11、聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的； （7）通過非法勞務(wù)派遣的； （8）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避工齡行為。 【例外情形】：【例外情形】： （1）勞動合同法實施前，用人單位已按國家和省有關(guān)主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關(guān)閉推出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。 （2）因勞動者的原因造成合同解除或終止的?！景咐景咐?3-3】 李某，女，深圳某咨詢公司員工，2005年與香港特別行政區(qū)籍男子登記結(jié)婚，婚后長期居住在深圳。2006年12月在香港生育一女，2012年10月初，李某再次懷孕，公司人事部領(lǐng)導(dǎo)要求李某提供居住地出具的準生證明遭拒，遂以李某違反國家計劃生育政策為由對其作出解除勞動合同的處分，李某不服，要求撤銷公司的處理決定，恢復(fù)勞動關(guān)系。李某：李某： 1、配偶是香港人，第一個孩子在香港出生； 2、公司不能任意解聘三期女工。公司：公司： 1、已經(jīng)生育了一胎，且非獨生子女，不符合再次生育的條件； 2、公司與街道辦簽訂有責(zé)任狀，不準許公司員工出現(xiàn)違反