建設(shè)工程施工合同注意要點

1、建設(shè)工程施工合同法律要點建設(shè)工程施工合同的幾個特點：專業(yè)性強，常體現(xiàn)于行業(yè)術(shù)語、交易習慣，行政規(guī)范、強制性規(guī)定多，市場極不規(guī)范，實際履行情況復雜，標的一般較大，周期較長，司法處理比較特殊等。一、有關(guān)法律法規(guī)民法通則合同法總則和分則第十六章269 287條建筑法：效力以及義務、責任的確認招標投標法：涉及合同的效力城市規(guī)劃法：不涉及合同效力最高院法釋（2004）14號司法解釋省高院2008年底有關(guān)審理該類案件若干問題的意見 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例建設(shè)部、工商局頒布的建設(shè)工程施工合同示范文本等等。司法處理幾大特點：1、合同無效的認定標準（行政規(guī)范）2、無效合同往往按照有效處理（參照約定）3、合同相對性

2、被突破（實際施工人、農(nóng)民工）4、合同漏洞的填補依據(jù)全面規(guī)范（示范文本）二、合同的效力認定合同法尤其合同法司法解釋二，對合同效力的認定越來越趨向?qū)捤?，是以違反法律法規(guī)效力性強制規(guī)范為標準，而行政管理性強制規(guī)范一般情況下已經(jīng)不作為認定合同無效的因素；但是在建設(shè)工程施工合同的效力認定上，最高院解釋和省高院認定的標關(guān)于解釋的解釋都將違反建筑法、招投標法強制性行政管理規(guī)范作為效力 準，主要涉及到工程質(zhì)量和市場秩序。這是建設(shè)工程施工合同與其他合 同糾紛處理 上的一大區(qū)別。如其他合同中，一般不以當事人超越經(jīng)營范圍簽訂合 同作為無效的 標準。（一）合同的無效1、承包人建筑施工企業(yè)資質(zhì)建筑法對建筑施工企業(yè)實行資

3、質(zhì)強制管理制度，將法定資質(zhì)等級作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，并決定其承攬工程的范圍。建設(shè)部建筑施工 企業(yè)資質(zhì)等級標準等規(guī)章。包括：1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)；2）承包人超越建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級的；3）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；省高院第四條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用 有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛* ”）：（一） 不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動 資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（三）不具有工程總包資格的建筑

4、企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工 程；（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛* ”：（ 2003年4月江蘇省建筑市場管理條例第 13條（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；（二）無統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。該類借用、掛*情形在建筑市場屢見不鮮，如無資質(zhì)的施工人借用資質(zhì)單位的名義、變相作為資質(zhì)單位內(nèi)部承包單位、與資質(zhì)單位聯(lián)營、出賣圖簽等多種形式，難以涵蓋歸納

5、，故交由法官根據(jù)案件的具體事實對掛 *關(guān)系加以認定。掛*合同 引起的糾紛往往牽涉到掛*人與被掛*單位之間的內(nèi)部關(guān)系，又牽涉到被 掛*單位 與發(fā)包人之間的“外部關(guān)系”，所以在前一 “內(nèi)部關(guān)系訴訟中，認定 掛*合同宣告無效，對被掛*單位已收取的管理費可以依法收繳；在處理“外部關(guān) 系”糾紛時，根據(jù)建筑法和解釋的規(guī)定，對被掛 *單位與發(fā)包人簽訂的建設(shè) 工程施工合 同也應認定無效，但對該類合同認定無效，宜以當事人為此爭議并提出相應證據(jù)為條件，沒有必要主動審查是否存在借用、掛 *的情形而認定施工合 同無效。2、承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程的1）非法轉(zhuǎn)包：是指承包人將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將全部工程肢

6、解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包，自己不履行合同約定的責任和義務，不對工程承擔任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責任。包括將工程的主要部分或者群體工程中半數(shù)以上的單位工程轉(zhuǎn)給其他單位施工。2） 違法分包：是指總承包單位將工程分包給不具有相應資質(zhì)的單位；施工合同未有約定，又未經(jīng)發(fā)包人認可，承包人將部分工程交給他人完成；總承包單位 將工程主體結(jié)構(gòu)的施工發(fā)包給他人；分包單位違反分包規(guī)定，將分包的工程再次包給他人施工的。從六個方面對照核查：一核實承包合同主體是否變更或?qū)嶋H已變更；二檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；三檢查其行為（包括 組織機 構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責任

7、等）的落實情況；四核查其管理人員的到位情況；五核查工程項目的原材料是否由承包人供應；六核查 用于工程施工的大型機械、設(shè)備、設(shè)施是否為總承包人擁有。3） 勞務分包：具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同有效，包括無需法定資質(zhì)的勞務分包行為。但以勞務分包合同的名義簽訂的實質(zhì)上的工程分包合同，應依據(jù)合同的實際內(nèi)容、建設(shè)施工中的客觀事實以及雙方結(jié)算的具體情況，來認定雙方合同關(guān)系的本質(zhì)，符合非法分包特征的，應確認無效。3、招投標方面1）建設(shè)工程必須招標而未招標或者中標無效的;2）中標合同約定的工程價款低于成本價的；招標投標法第三條規(guī)定以下三類工程建設(shè)項目必須招標：一是大型基礎(chǔ)設(shè)

8、施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，二是全部或部分使用國有資金投資個或國家融資的項目，三是使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目。而不同位階的法律規(guī)范都規(guī)定了“必須進行招投標的工程”，國家發(fā)改 委工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定規(guī)定了必須招標的項目，建設(shè)部房 屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招投標管理辦法規(guī)定了規(guī)模，我省相應的具體規(guī)定為施工單位合同結(jié)算價在100萬元以上或者建筑面積在2000平米以上的， 構(gòu)成 依法必須招標的規(guī)模標準。在有關(guān)工程招投標的法律體系中，直接影響施工合同的因素是工程范圍，認 定合同效力主要把握的應當是“項目用途”和“資金來源”，即是否屬于國家法律、行政法

9、規(guī)強制規(guī)定的招投標調(diào)整范圍，對于個私企業(yè)、“三資企業(yè)”投資的不涉及公共利益、公共安全的項目，即使工程規(guī)模較大，但不屬于必須招標的工程項目，盡管合同冠以招投標的名義，甚至違反了招投標的程序性要求，但施工 合同如不違反合同法有關(guān)合同無效的規(guī)定，就應認定合同合法有效。招投標法第五章（50條、52 55條、57條）規(guī)定了中標無效的六種情 形：如投標人相互串通投標或與招標人串通投標的，投標人向招標人或評標委員會成員行賄謀取中標的，投標人以他人名義或者其他方式弄虛作假騙取中標的，招標人對依法必須進行招標的項目與投標人就投標價格、方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的行為影響中標結(jié)果的等等。4、合同法規(guī)定的其他情形（5

10、2條）第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；、人益;（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。5、個別條款無效行政法規(guī)規(guī)1）施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、 定的最低期限，當事人可以要求確認該約定無效。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第 40條最低保修期限（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋 建 筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的放滲漏為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)為

11、2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè) 備安 裝和裝修工程為2年。其他項目由發(fā)包方和承包方約定。保修期自竣工驗收合格之日起計算。2）合同法40條（格式條款）和53條（免責條款）6、容易引起合同效力爭議的問題1）無建筑工程用地和規(guī)劃許可手續(xù)對合同效力的影響城市規(guī)劃法第31、32條分別規(guī)定了建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī) 劃 許可證，在此基礎(chǔ)上才能申請辦理開工手續(xù)，并明確了違反該規(guī)定的法律后果：收回占用土地；責令停建、限期拆除或沒收違法建筑物等。導致司法實踐中的不 同認 識。法釋2004第14號解釋“討論稿”曾規(guī)定：發(fā)包人未辦理建設(shè)用地審批 手續(xù)或 建設(shè)工程審批手續(xù)的，應當認定合同無效

12、。但解釋頒布時刪去了該項條文，可以體現(xiàn)：建設(shè)工程施工合同不因工程未取得用地和規(guī)劃許可就一律認定無效，該情形后果是建設(shè)單位依法承擔行政處罰， 影響合同履行的應向?qū)Ψ匠袚`約責任。2）未取得施工許可證的合同效力建筑法第7、8條規(guī)定了施工許可證和申請領(lǐng)取該證應具備的條件，可 以 看出施工合同訂立在先，申領(lǐng)該證在后，而且申領(lǐng)該證是建設(shè)單位單方義務，是履行合同的前提條件，施工企業(yè)對此不負審查之責，如不具備施工許可證，施 工企業(yè) 可以行使合同履行的抗辯權(quán)中止履行并順延工期，但不影響合同的效力。（二）合同無效的處理1、合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。1）合

13、同法58條：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應予返還；不 能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。如完全按照該條規(guī)定處理，則應當是返還承包人造價成本（直接費和間接費），利潤和稅金作為損失按過錯原則承擔責任，但在計算造價成本時存在鑒定依據(jù)（當年適用的工程定額標準和建筑主管部門發(fā)布的市場價格信息標準）等爭議，最為危險的是，目前我國建筑市場屬于發(fā)包人市場，合同約定的工程價款往往被發(fā)包方壓得較低，甚至低于前述標準，因此會誘使承包人惡意主張合同無效，以達到獲取高于約定價款的利益，同樣利 潤和稅金因承 包人主張不被支持又轉(zhuǎn)由發(fā)包人取得，也與無效合同處理原則不 符。因此任何一種折價補償?shù)姆椒ǘ加胁划斨?/p>

14、。關(guān)鍵在于，確認合同無效的法 律的主要目的和出發(fā)點，是為了保證工程質(zhì)量，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后，無效合同與有效合同在建筑法制定的根本目的上已無很大區(qū)別，故參照約定 的工程價款支付，也可以避免前述矛盾。2） 該規(guī)定本意并非只有承包人請求法院才能參照合同約定支付工程價款，應 當是“施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付承包人工 程 價款”。3）也包括工程竣工驗收合格但因約定的工程價款低于成本價而導致無效的情形。4）不可追究一方違約責任，有關(guān)損失按照過錯原則承擔。在工程竣工前取得相應行政法規(guī)強制性規(guī)定并沒（只規(guī)定了應當承擔的2、承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂建設(shè)工程施工合同, 資

15、質(zhì)等級的，合同不應按無效處理。1）合同的效力補正，一般出現(xiàn)在所違反的有關(guān)法律、 有明確指明違反該規(guī)定對當事人的民事行為效力的影響行政責任，未規(guī)定行為無效），需要經(jīng)過法院裁判才能確定其合同效力。合同法解釋一，對經(jīng)批準、登記才生效的合同可以在一審法庭辯論終結(jié)前補辦；關(guān)于商品房買賣合同糾紛解釋，對商品房預售許可證明可以在起訴前取得。本解釋主要考慮的仍是工程質(zhì)量（施工企業(yè)的施工能力）。其他違2）效力補正，僅限于司法解釋明文規(guī)定的超越資質(zhì)等級的施工合同, 反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的合同，不能補正。3） 建設(shè)工程竣工，一般是指承包人將工程竣工的相關(guān)資料提交給發(fā)包人，監(jiān)理公司對工程竣工的事實予以認可，并將

16、建設(shè)工程實際交付發(fā)包人。如因承包人 考慮工程款優(yōu)先受償權(quán)而未將已經(jīng)實際竣工的工程實際交付發(fā)包人，需要承包人舉證證明工程竣工的事實和時間。4） 未完工程，一般以承包人停止建設(shè)，將工程實際交付發(fā)包人之前確定是否取 得與承攬工程相適應的資質(zhì)等級，作為認定合同效力的事實基礎(chǔ)。3、 合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但修復后的工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款，但發(fā)包人有權(quán)要求承包人承擔修復費用。需要注意分別竣工驗收不合格的原因。4、 在審理掛*糾紛時，對被掛*單位與發(fā)包人簽訂的施工合同的效力，未經(jīng)當 事人申請并舉證，法院不主動審查。5、參照合同約定支付工程價款，是處理合同無效，工程經(jīng)竣

17、工驗收合格時，雙方支付工程價款的一項基本原則。但在實務中，如未完工程，或者工程大規(guī)模 改變設(shè)計等，按照合同約定已無法計算工程款，則不排除根據(jù)案件的具體情況委托評估的辦法來認定工程款的數(shù)額。二、建設(shè)工程的竣工驗收（一）竣工驗收的條件和程序要求以前，是在承包人完工后，向發(fā)包人提交竣工報告，由政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān) 督 機構(gòu)組織雙方及設(shè)計、監(jiān)理單位等對工程進行竣工驗收，并出具建設(shè)工程質(zhì)量核驗證明書。國務院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例頒布后，改由發(fā)包人負責組織有關(guān)單位進竣工驗收，質(zhì)監(jiān)機構(gòu)不再承擔代表政府直接參與工程質(zhì)量檢驗的職責。建設(shè)部2000年先后頒布房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法和竣工

18、驗收暫行規(guī)定，明確了竣工驗收的條件和程序，規(guī)定行政主管部門通過備案制審查工程質(zhì)量，質(zhì)監(jiān)機構(gòu)受主管機關(guān)委托具體實施質(zhì)量監(jiān)督，向備 案機關(guān)提交工程質(zhì)量監(jiān)督報告，該備案制度涉及消防、環(huán)保、規(guī)劃等強制性法律規(guī)定的落實，對工程質(zhì)量進行實質(zhì)性審查。判斷工程是否經(jīng)驗收合格的問題，不僅要審查當事人各方的確認行為即竣工 驗 收報告，還要審查行政主管機關(guān)的備案情況即有無取得質(zhì)監(jiān)部門出具的單位工程竣工驗收證明書。（二）組織竣工驗收是發(fā)包人的法定義務。從合同法法理角度，進行竣工驗收是發(fā)包人應當承擔的協(xié)作義務，在收到承包人提交的工程竣工報告后，應及時組織勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位和其他有關(guān)專家組成驗收組，對工程各環(huán)節(jié)

19、作出全面評價，形成驗收人員簽署的工程竣工驗收意見，驗收合格后，發(fā)包人應提出工程竣工驗收報告并自驗收合格之日起15日內(nèi)，向工程所在地縣級以上政府建設(shè)行政主管部門備案。發(fā)包人拖延驗收的，應當依法確認工程實際竣工日期：1、驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期（沒有拖延）；2、承包人提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以提交驗收報告之日為竣工日期；3、未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。其中對第2點的判斷，實務 中存在一定難度。如合同無特別約定，參照施工合同示范文本通用條款32.2和32.3點內(nèi)容，可以按照28天認定拖延驗收的時間。（三）對竣工驗收不合格的處理解釋中對

20、工程款支付的原則，應當把握修復后的建設(shè)工程經(jīng)再次竣工驗收是否合格這一分界點。未完工程以及經(jīng)階段性驗收不合格工程可以參照處理。1、無論合同有效、無效、被解除的，工程經(jīng)驗收不合格且無法修復或修復后 驗收仍不合格的，承包人不得要求支付工程價款，建設(shè)工程不得交付使用。2、工程經(jīng)驗收不合格的，應當進行修復，修復前承包人不得要求支付工程價款（不包括發(fā)包人擅自使用工程情形）。1） 修復義務應當由承包人履行，工期不得順延，發(fā)包人因此產(chǎn)生的損失可要求 承包人賠償。2） 承包人拒絕修復或雙方基于喪失合作基礎(chǔ)的，發(fā)包人與承包人均同意由第 三人能進行修復工作時，修復費用由承包人承擔。對此，首先要看工程存在質(zhì)量缺陷是否

21、可以修復，并可以經(jīng)竣工驗收合格。如果雙方從建筑業(yè)的國家質(zhì)量要求及行業(yè)質(zhì)量要求的基礎(chǔ)上，均認可可以修復，則按前述原則處理；如雙方對能否修復存在異議，且難達成共識，就應委托專業(yè)部門進行鑒定并以鑒定結(jié)果作為法院審理案件的參考，如經(jīng)評定無法修復的，不再支持承包人支付工程價款的請求。3） 發(fā)包人對工程驗收不合格有過錯的，也應承擔相應的民事責任。如提交的 勘察報告、設(shè)計圖紙、工程變更、甲供材、指定分包等方面。但質(zhì)量責任承擔的原則是承包人承擔責任（工程合格是承包人履行義務的完成標準，對發(fā)包人的原因，法律已經(jīng)賦予承包人在履行中的救濟權(quán)利，承包人可以拒絕、解除或者主張無效而要求發(fā)包人承擔責任或損失），其次在認定

22、發(fā)包人 過錯程度的基礎(chǔ)上，具體責任的承擔多少，由法院依據(jù)案件的實際情況及法律規(guī)4） 工程經(jīng)驗收不合格且承包人未進行修復，但發(fā)包人自行使用工程的，承包人能否要求支付工程價款？（應當可以，但應扣減相應價款；不可以，依法不能交付使用，由承包人申請質(zhì)監(jiān)部門查處并責令發(fā)包人修復后，承包人對扣減修復費用所余價款可以主張？）5） 工程質(zhì)量及修復費用、工期延誤可以成為對承包人支付工程價款要求的抗辯 事由，但損失需依法另行主張。（四）經(jīng)驗收合格的工程包括：工程竣工后驗收合格，正在建設(shè)中的工程經(jīng)階段性驗收合格的工程，以及經(jīng)過修復后驗收合格的工程。建筑法60 1規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主

23、體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。因此該部分工程是具有相對獨立性的，完成該部分工程必須經(jīng)過驗收合格后才能進行下一步施工；也是承包人所應承擔的不因發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程的法定責任。三、工程價款的確定與支付（一）以建設(shè)工程是否經(jīng)竣工驗收合格為原則（二）工程價款的確認解釋第十六條當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。第二十二條當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予

24、支持。建設(shè)工程施工合同對于如何確定工程價款的方式的約定，表現(xiàn)為三種形式：1、固定價格合同，雙方在專用條款中約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，風險范圍以內(nèi)價款不作調(diào)整，風險范圍以外的調(diào)整方法，應當在專用條款中約定；2、可調(diào)價格合同，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整方法；3、成本加酬金合同，雙方在專用條款中約定成本構(gòu)成和酬金的計算方法。其中固定價結(jié)算的形式一般有兩種：一種是價格固定，一種是面積固定單價 包干。一般是指按施工圖預算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或綜合預算為準，約定為固定總價格包干或者以平方米包干等方式，如果沒有發(fā)生合同修改或變更等情況導致工程量發(fā)生變化時， 就應按照約

25、定結(jié)算，一方提出對工程造價進 行鑒定， 不管是基于什么樣的理由，都不應予以支持；對于因設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，如果可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計變更部分的工程的，也不應對整個工程造價進行鑒定，只是根據(jù)公平原則對增減部分按照合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標準計算工程款；如果合同沒有約定結(jié)算方法和標準，雙方又不能協(xié)商一致的，可以參照合同簽訂時當?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門發(fā)布的計價方法或標準結(jié)算。如果施工合同中約定采用固定價格但未計取風險金的，江蘇省建設(shè)廳2003第409號規(guī)定對雙方在建筑材料價差方面的承擔提供了指導性意見：材料價格上漲幅度在10%以內(nèi)（含10% ）的，價差由承包人承擔，超過10%

26、的，超出部分 的價差由發(fā) 包人承擔。但雙方在合同中已經(jīng)約定如“建筑材料價格發(fā)生波動，在最后結(jié)算時應當予以調(diào)整“等條款，則按約定處理。（三）“黑白合同”（或陰陽合同）的認定和處理第二十一條當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。1、簽訂時間問題實踐中，出現(xiàn)兩份內(nèi)容不同足以構(gòu)成認定為“黑白合同”條件的合同，其簽訂時間呈現(xiàn)多種情況，從招投標法規(guī)定看，只要針對同一工程的兩份合同在 實質(zhì) 性內(nèi)容方面不一致，其中一份是中標合同或者根據(jù)中標文件簽訂的合同，就可認定，至于簽訂時間的前后，都不影響對合同性質(zhì)的認定。2、實質(zhì)

27、性內(nèi)容不一致問題合同法列舉了合同的主要條款，但沒有規(guī)定實質(zhì)性條款，該種提法是從招投標法借鑒而來（46條和59條），明確為工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三個方面，涉及固定招標人和中標人的基本權(quán)利義務，當事人經(jīng)過協(xié)商在上述三個 方面以外對合同內(nèi)容進行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調(diào)整，不對合同性質(zhì)產(chǎn)生影響。3、與合同變更情況的界線1）在上述實質(zhì)性內(nèi)容以外變更、修改中標合同的；2）只是工程價款、工期、質(zhì)量要求稍有調(diào)整的；3） 在合同實際履行過程中，因設(shè)計變更導致工程量增減或出現(xiàn)其他變更合同的 法定事由而影響中標合同的實際履行情況時， 雙方經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進 行修 改，屬于正常的合同變更情

28、形，但就中標范圍內(nèi)變更的內(nèi)容應當及時到有關(guān) 部門備4、備案合同的結(jié)算效力除法律規(guī)定強制招標的工程項目，招標人向行政監(jiān)督部門將招標情況和中標合同提交書面報告?zhèn)浒?，并不意味著合法的中標合同必須?jīng)行政部門審查批準才能生效，但在有多個合同文本時，備案合同是確定工程價款結(jié)算的根據(jù)。具體為：1）法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標投標的建設(shè)工程，當事人實際履行的 建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合 同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。2）法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設(shè)工程，應當以

29、當事人實際履 行的 合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)； 經(jīng)過招標投標的，當事人實際履行的建設(shè)工 程施工 合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應當以中標合同作為工程價款的結(jié) 算根據(jù)。四、承包人優(yōu)先受償權(quán)第二百八十六條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該 工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（一） 行使期限優(yōu)先受償權(quán)行使的期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月內(nèi)；工程未竣工的，行 使期限自建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起六個月。（二

30、） 優(yōu)先受償?shù)姆秶抻诮ㄔO(shè)工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設(shè)工程的借款以及發(fā)包人應當支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。（三）優(yōu)先受償權(quán)隨承包人工程價款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。（四）該優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先于已將該在建的建設(shè)工程所設(shè)置的抵押權(quán)和其他債權(quán)，但不得對抗已經(jīng)預購備案并已經(jīng)支付全部或大部份房款的商品房買受人，可要求買受人協(xié)助所余房款的支付。五、有條件的突破合同相對性實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應當追加轉(zhuǎn)包 人或者違法分包人為被告參加訴訟。建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法

31、分包導致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發(fā) 包 人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應當由發(fā)包人承擔舉證責任。首先應當明確實際施工人的所指范圍，合同法中的施工人是指有效建設(shè)工程 合 同主體，為區(qū)別合法的施工人這一概念，實際施工人均是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)企業(yè)名義與他人簽訂施工 合同的承包人，但不局限于包工頭。從形式上看，實際施工人與發(fā)包人之間沒有形成合同關(guān)系，導致實際施工人 沒有辦法取得工程款，直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放；而實質(zhì)上，相關(guān)施工合同 的義 務都是實際施工人履行的，實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了承包人與發(fā)包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務關(guān)系，另一條件是發(fā)包人和承包人、承包人和實際施工人之間前后簽訂的兩個合同都無效，該規(guī)定適用的特定情形必須滿足該