論胎兒利益的民法保護(hù)

1、論胎兒利益的民法保護(hù)(1)            14 參見王澤鑒：民法總則，第118頁。         15 此外，無論贈(zèng)與、遺贈(zèng)或侵權(quán)損害，均有可能涉及尚未受孕的胎兒。德國民法理論認(rèn)為，損害行為與損害結(jié)果發(fā)生之間存在時(shí)間上的距離（"有時(shí)間距離的侵權(quán)行為"），對(duì)于賠償責(zé)任的確定無關(guān)緊要，因此，"受害人在損害行為發(fā)生之時(shí)是否已經(jīng)出生或者孕育，從侵權(quán)法方面來說是毫無意

2、義的"。也有一些國家的民法典明確規(guī)定，允許對(duì)未受孕的胎兒作贈(zèng)與及允許其參加繼承。因此，盡管未受孕胎兒不能被視為具有權(quán)利能力，但在涉及其利益保護(hù)時(shí)，不妨參照已受孕胎兒的規(guī)則處理。        本篇論文是由3COME文檔頻道的網(wǎng)友為您在網(wǎng)絡(luò)上收集整理餅投稿至本站的，論文版權(quán)屬原作者，請(qǐng)不要用于商業(yè)用途或者抄襲，僅供參考學(xué)習(xí)之用，否者后果自負(fù)，如果此文侵犯您的合法權(quán)益，請(qǐng)聯(lián)系我們。        至于個(gè)別的保護(hù)主義，采用者認(rèn)為其具

3、有適用范圍明確的優(yōu)點(diǎn)。但就胎兒利益保護(hù)問題，立法者完全有可能掛一漏萬，而隨著社會(huì)的發(fā)展，涉及胎兒利益保護(hù)之事項(xiàng)必然趨于復(fù)雜，難以為立法者所事先預(yù)見，由此，總括的保護(hù)主義實(shí)為最佳選擇。             二、胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)            對(duì)于胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)亦即胎兒的法律地位，學(xué)者持有不同觀點(diǎn)，形成兩大對(duì)立的學(xué)說：   

4、      （一）法定停止條件說或人格溯及說：依照此種學(xué)說，胎兒于懷孕期間實(shí)際上并無權(quán)利能力，當(dāng)胎兒系活產(chǎn)時(shí)，再追溯至繼承開始或損害賠償請(qǐng)求權(quán)成立之時(shí)取得權(quán)利能力。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有停止條件。此種學(xué)說系日本民法之通說，為日本判例所采用；         （二）法定解除條件說或限制人格說：依照此種學(xué)說，即使在懷孕期間，胎兒也被視為具有與已出生的人之同樣的法律地位，具有權(quán)利能力（或"有限"的權(quán)利能力），只是以后胎兒為死產(chǎn)時(shí)，其已經(jīng)

5、取得的權(quán)利能力才溯及地取消。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有解除條件。此種學(xué)說為我國臺(tái)灣地區(qū)民法所采用。         比較前述兩種學(xué)說，可以發(fā)現(xiàn)，法定停止條件說實(shí)際上在承認(rèn)保護(hù)胎兒利益時(shí)，并不承認(rèn)胎兒在涉及其利益的當(dāng)時(shí)具有權(quán)利能力（其權(quán)利能力只有在其活著出生時(shí)方可取得），但為解決遺產(chǎn)繼承時(shí)的"特留份"以及在胎兒于懷孕期間遭受損害時(shí)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的"權(quán)利主體虛位"問題，故采用賦予活著出生嬰兒取得之權(quán)利能力以溯及力的方式。有學(xué)者認(rèn)為，此種做法可以解決一個(gè)理論上的問題：當(dāng)胎兒于懷孕

6、期間遭受損害時(shí)，胎兒是否"遭受損害"，只能在其活著出生時(shí)方可判定，這是因?yàn)?，即使胎兒遭受損害，如其在出生時(shí)為死嬰，則胎兒無權(quán)要求任何賠償。因此，在此種情形，雖然侵害行為早于出生，但胎兒的賠償請(qǐng)求權(quán)只能在其出生時(shí)取得，即損害于出生時(shí)方真正完成。11但是，法定停止條件說的最大缺陷是不承認(rèn)胎兒的權(quán)利可在出生前獲得，因此，必定發(fā)生權(quán)利主體虛位之弊端：在繼承、受遺贈(zèng)的情形，當(dāng)法律關(guān)系開始時(shí)，胎兒利益由誰保護(hù)不明；在贈(zèng)與（生前贈(zèng)與）時(shí)，無法判定法律關(guān)系是否成立；而在胎兒遭受損害時(shí)，不能立即行使請(qǐng)求權(quán)，有可能使索賠時(shí)機(jī)喪失。      &

7、#160;  而依法定解除條件說，當(dāng)發(fā)生涉及胎兒利益之事項(xiàng)時(shí)，胎兒視為已經(jīng)出生，即取得權(quán)利能力，可即時(shí)取得權(quán)利，胎兒之母親或父母親即可成為其法定代理人，代其行使權(quán)利（參加繼承、接受遺贈(zèng)或贈(zèng)與以及提出索賠請(qǐng)求）。對(duì)此，德國民法典第1912條規(guī)定為胎兒將來之利益，特設(shè)管理人，其于出生時(shí)在親權(quán)以下者，由父母為其管理；我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第1166條第2項(xiàng)規(guī)定："遺產(chǎn)之分割，以其母為代理人"，其民事訴訟法第40條規(guī)定："胎兒關(guān)于其可享受之利益，有當(dāng)事人能力"，其戶籍法第49條規(guī)定："繼承人為胎兒時(shí)，以其母或監(jiān)護(hù)人為繼承登記之申請(qǐng)義務(wù)人

8、"。12總之，承認(rèn)胎兒在懷孕期間有權(quán)利能力，以胎兒的父母為其法定代理人，顯然更加有利于胎兒利益的保護(hù)。至于胎兒之法定代理人的代理權(quán)限，可限于胎兒可享受利益之范圍，除遺產(chǎn)之分割外，胎兒之法定代理人就胎兒財(cái)產(chǎn)無處分權(quán)。13         鑒此，我國民法在采總括的保護(hù)主義之同時(shí)，就胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)，應(yīng)采法定解除條件說，即凡涉及胎兒利益保護(hù)者，視其具有權(quán)利能力，就胎兒所受不法侵害的損害賠償，或其父親被害致死的損害賠償，或基于利他契約（如指定胎兒為受益人的人身保險(xiǎn)合同）而對(duì)債務(wù)人的給付請(qǐng)求權(quán)等，均得經(jīng)由胎兒的法

9、定代理人代為行使。如胎兒以后未能活著出生，其權(quán)利能力視為溯及地消滅或自始不存在，其由法定代理人代為受領(lǐng)之給付，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美?guī)定予以返還。14     此外應(yīng)當(dāng)注意，胎兒的權(quán)利能力為法律為保護(hù)胎兒利益而設(shè)，故并不及于義務(wù)的負(fù)擔(dān)。15                 四宮和夫：日本民法總則，臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年8月版，第47頁。      

10、    彼德羅o彭梵得：羅馬法教科書，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年9月版，第30-31頁。          參見梁慧星：民法總論，法律出版社1996年8月版，第91頁。          張俊浩主編：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版1991年版，第101頁。          劉心穩(wěn)：中國民法學(xué)研究述評(píng)，中國政法大學(xué)出版社

11、1996年11月版，第91-92頁。          梁慧星：民法總論，第91頁。          迪特爾o梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第784頁。          四宮和夫：日本民法總則，第47頁。          四宮和夫：日本民法

12、總則，第47頁。          我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定："胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生"。對(duì)于此條規(guī)定究竟應(yīng)解釋為"法定停止條件說"或"法定解除條件說"，臺(tái)灣學(xué)者中存在爭議，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，胎兒于出生前，已享有權(quán)利能力，即可主張其個(gè)人利益，保護(hù)較為周全。故法定解除條件說為臺(tái)灣民法理論的通說。（王澤鑒：民法總則，第115頁。另見史尚寬：民法總論，第89頁；胡長清：中國民法總論，第63頁）。   &#

13、160;     11 Carlos Alerrto da Mota Pinto：民法總論，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院1999年12月出版，第105頁。         12 引自史尚寬：民法總論，中國政法大學(xué)出版社1998年6月版，第91頁。         13 史尚寬：民法總論，第91頁。此外，有日本學(xué)者也采同樣之主張：對(duì)于是否承認(rèn)胎兒的法定代理人問題，日本判例

14、至少在侵權(quán)賠償案中持否定態(tài)度不采此主張：A、B一夜風(fēng)流使A懷孕X。在阪神電力鐵道事件中，B被電車壓死，B并不知道X之存在，故未及作親子認(rèn)領(lǐng)。事件發(fā)生后，A代理X與電力鐵道公司交涉，并就賠償事宜與之達(dá)成協(xié)議。X成年后起訴要求確認(rèn)該協(xié)議無效。法院判決X勝訴，對(duì)其賠償請(qǐng)求權(quán)予以重新確認(rèn)。為此，有日本學(xué)者認(rèn)為法定停止條件說更有利于保護(hù)胎兒利益（因承認(rèn)胎兒母親為其法定代理人，即承認(rèn)其有權(quán)處分胎兒利益的權(quán)利，此對(duì)胎兒不利）。但日本學(xué)者四宮和夫認(rèn)為，承認(rèn)胎兒之權(quán)利能力看來更有利于保護(hù)胎兒之利益，故主張采修整的法定解除條件說，即承認(rèn)胎兒具有有限的權(quán)利能力，承認(rèn)胎兒母親的法定代理人地位，但其代理權(quán)限僅限于保存胎

15、兒的權(quán)利，不得處分其權(quán)利，并建議在立法上設(shè)立由家庭法院監(jiān)督的"胎兒財(cái)產(chǎn)管理人"之制度。（四宮和夫：日本民法總論，第48頁）    本篇論文是由3COME文檔頻道的網(wǎng)友為您在網(wǎng)絡(luò)上收集整理餅投稿至本站的，論文版權(quán)屬原作者，請(qǐng)不要用于商業(yè)用途或者抄襲，僅供參考學(xué)習(xí)之用，否者后果自負(fù)，如果此文侵犯您的合法權(quán)益，請(qǐng)聯(lián)系我們。    摘要關(guān)于胎兒利益保護(hù)，存在總括的保護(hù)主義、個(gè)別的保護(hù)主義以及絕對(duì)主義三種不同立法例，我國現(xiàn)行立法采絕對(duì)主義，不符合胎兒利益保護(hù)的需要，應(yīng)采總括的保護(hù)主義。就胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)

16、認(rèn)定，應(yīng)采法定解除條件說，即凡涉及胎兒利益保護(hù)者，視其具有權(quán)利能力。             關(guān)鍵詞胎兒利益 總括的保護(hù)主義 個(gè)別的保護(hù)主義絕對(duì)主義         自然人的權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，尚系母體之一部分，當(dāng)然不能取得權(quán)利能力，不能成為民事主體。但是，任何人均有從母體受孕到出生之過程。此間，不僅其未來的利益需要保護(hù)，某些現(xiàn)實(shí)的利益也需要保護(hù)，對(duì)于胎兒，"只因出生時(shí)間的純

17、粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的"。因此，自羅馬法以來，各國民法均對(duì)胎兒的利益設(shè)有特殊保護(hù)。在我國民法典的起草過程中，胎兒利益的保護(hù)是一個(gè)不能回避的特殊問題，但有關(guān)理論研究尚不夠深入。本文特對(duì)此發(fā)表拙見，以資參考。         一、立法模式選擇         在羅馬法的某些文獻(xiàn)中，與民間俗語"胎兒或即將出生的嬰兒被視為已出生兒（Conceptus o nasciturus pro iam nato habetur

18、）"相吻合，胎兒被視為與新生兒處于完全相同的地位。但羅馬人同時(shí)又宣布了另外一些相反的準(zhǔn)則，否認(rèn)即將出生的嬰兒具有人格。對(duì)此，彼德洛o彭梵得認(rèn)為，羅馬法上真正的原則是，胎兒從現(xiàn)實(shí)角度上講不是人，但由于他仍然是一個(gè)潛在的（in fieri）人，人們?yōu)樗４娌⒕S護(hù)自出生之時(shí)起即歸其所有的那些權(quán)利。而且為對(duì)其有利，權(quán)利能力自受孕之時(shí)起而不是從出生之時(shí)起計(jì)算。正如保羅所說："當(dāng)涉及胎兒利益時(shí)，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在他出生以前這對(duì)他人毫無裨益。"亦即在羅馬法上，當(dāng)涉及胎兒利益保護(hù)時(shí)，胎兒被視為自母體受孕時(shí)起具有權(quán)利能力。    &#

19、160;    近代民法關(guān)于胎兒利益保護(hù)之立法模式選擇主要有三種：         （一）總括的保護(hù)主義（概括主義）。即凡涉及胎兒利益之保護(hù)時(shí)，視為其已經(jīng)出生。如瑞士民法典第31條第2項(xiàng)規(guī)定："子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力。"我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定："胎兒已將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生。"         （二

20、）個(gè)別的保護(hù)主義（個(gè)別規(guī)定主義）。即胎兒原則上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。如法國民法典第906條第1項(xiàng)規(guī)定："為有受生前贈(zèng)與能力，以于贈(zèng)與時(shí)已受胎為已足"。第725條規(guī)定："尚未受胎者，不得為繼承人。"第1923條規(guī)定："在繼承開始時(shí)尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生。"德國民法典第1923條第2項(xiàng)規(guī)定："在繼承開始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生。"第2108條第1項(xiàng)規(guī)定：第1923條關(guān)于胎兒繼承權(quán)的規(guī)定"對(duì)后位繼承相應(yīng)適用"；第2178條規(guī)定：&

21、quot;如果應(yīng)得饋贈(zèng)者在繼承開始之時(shí)尚未受孕或者其身份要通過在繼承開始之后方才發(fā)生的事件確定，則遺贈(zèng)歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發(fā)生而發(fā)生。"第844條第2項(xiàng)之后段規(guī)定："撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對(duì)于加害人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)。"日本民法典分別就損害賠償請(qǐng)求（第721條）、遺產(chǎn)相續(xù)（第886條、第965條）、受遺贈(zèng)能力（第1065條）以及父親認(rèn)領(lǐng)胎兒（第783條）等，規(guī)定胎兒有權(quán)利能力。         （三）絕對(duì)主義。即絕對(duì)否認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力。1

22、964年蘇俄民法典（第418條）和我國民法通則即采用此種立法模式。我國民法通則未承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力。我國繼承法第28條規(guī)定："遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。"依照這一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以"保留"，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時(shí)取得。很顯然，我國繼承法雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份"留而不給"，故我國現(xiàn)行民法既未實(shí)行總括的保護(hù)主義，也未實(shí)行個(gè)別的保護(hù)主義，而是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格。   

23、60;        就我國民法就胎兒利益保護(hù)應(yīng)采何種立法例的問題，學(xué)者有不同意見。有人擔(dān)憂：賦予胎兒以權(quán)利能力，將產(chǎn)生許多需要研究的問題，如"胎兒能否成為侵權(quán)行為受害人的問題、為計(jì)劃和優(yōu)化生育而墮胎的倫理價(jià)值問題"等。故有人便認(rèn)為，胎兒之未來利益，只需用法律加以明文規(guī)定即可，無需賦予其權(quán)利能力。并且"一旦賦予胎兒以權(quán)利能力，則流產(chǎn)無異于殺人，將對(duì)婦女保護(hù)和中國社會(huì)發(fā)展極大不利。"也有人認(rèn)為，在三種立法主義中，絕對(duì)主義于保護(hù)胎兒利益為最次。由于不承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，我國司法

24、實(shí)踐中屢屢發(fā)生胎兒遭受損害而在其出生后無法對(duì)加害人請(qǐng)求賠償?shù)氖吕?quot;觀之德日等國，學(xué)者尚且以個(gè)別保護(hù)主義對(duì)胎兒保護(hù)不力，主張改變立法主義，采總括的保護(hù)主義，可見我國民法通則所采絕對(duì)主義之不合時(shí)宜，乃毋庸置疑。因此，建議制定民法典時(shí)采總括的保護(hù)主義，以強(qiáng)化對(duì)胎兒的保護(hù)，順乎人情及民法進(jìn)步之潮流。"         分析前述三種立法主義，絕對(duì)主義的確最不可取：胎兒利益的保護(hù)方式，純?yōu)榱⒎夹g(shù)問題，并不涉及何等基本原則之違背。在此，涉及胎兒合法利益時(shí)"視為"胎兒已經(jīng)出生，與一般地承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力并不相同，其并不會(huì)與"自然人權(quán)利能力始于出生"之原則發(fā)生矛盾，也不等于承認(rèn)胎兒在任何情況下均具有法律人格。而墮胎之