侵犯知識產權之形態(tài)和民事責任研究

1、    侵犯知識產權之形態(tài)和民事責任研究                     關鍵詞: 知識產權/侵權/侵權行為形態(tài)/不作為請求權                   

2、;  引 言最近幾年，陸續(xù)有學者對我國法律規(guī)定的侵權行為和損害賠償進行了深入的研究，通過對侵權行為的歸責原則和侵權行為、損害賠償?shù)臉嫵梢M行分析，澄清過去一些模糊的認識， 筆者因為在代理民事訴訟的實務和對判例的研究中屢屢發(fā)現(xiàn)我國很多法院對侵權行為和損害賠償，特別是知識產權的侵權行為的認定和損害賠償?shù)让袷仑熑?，根本未曾加以區(qū)分，甚至干脆混為一談。而根據(jù)筆者的研究和觀察，我們傳統(tǒng)意義上使用的“侵權”這一概念（術語）事實上不能準確反映侵犯民事權利尤其是知識產權的不同形態(tài)，以及相應的應承擔的民事責任，筆者認為有必要搞清楚涉及侵犯民事權利（尤其是知識產權）的一些基本概念（術語），以及準確運用

3、這些概念（術語）界定相應應當承擔的民事責任?，F(xiàn)根據(jù)筆者的粗淺研究進行論述，以求教于大方之家。需說明的是，本文中所用侵權行為法的“侵權行為形態(tài)”的含義與楊立新、張新寶兩位教授著作中所述侵權行為形態(tài)的含義不同，楊、張兩位教授所研究的是侵權行為的形態(tài)是橫向的，是對侵權行為的分類研究，而本文中所說的是縱向的，即侵權行為發(fā)展、構成本身。 一、民事權利的來源與分類 不管根據(jù)何種法律理論或者哪國的立法，侵權成立必須至少具備以下幾個必要條件（但不是充分條件）：1、存在兩個或者兩個以上民事主體，2、認為自己的權利受到侵犯的主體（權利人）的“權利”為法律認可保護，或者存在為法律認可保護之利益，

4、3、被認為侵犯權利的人（主體）實施了侵犯權利的行為，包括作為和不作為。要研究侵犯民事權益的形態(tài)，首先需要研究民事權利和利益的來源，即可能被侵犯的權益有哪些？因為不同的民事權益法律給予保護是不同的。相應地，成立侵犯權益及損害的節(jié)點、侵權的定性和應承擔的民事責任也就不同?？赡茉獾角址傅拿袷聶嘁嬗腥松恚杂?，財產和合法利益。其中，財產包括有形財產（動產、不動產）和無形財產（一般指知識產權，但現(xiàn)在隨著科技發(fā)展有可能這個家族會有新的成員，例如，隨著網(wǎng)絡游戲興起所誕生的所謂“虛擬財產”，若將來經(jīng)法律確認，也是一種無形財產權，但其法律制度如何顯然目前尚無法預測）。所謂合法利益，有學者認為主要有四種：（一）一

5、般人格利益，（二）死者人格利益，（三）純粹經(jīng)濟損失以及（四）某些特殊的經(jīng)濟利益。  筆者不贊同以法律是否確認保護某種權利作為界定標準的看法，因為有些權利事實上是與生俱來的自然權利（參見下文的分析），其與人類為促進社會發(fā)展創(chuàng)設的知識產權等法律制度下的權利不同，有無法律是保護的方法和程度問題，而不是權利的有無問題。筆者贊同的是死者的人格利益可作為合法利益，因為死者既然喪失民事權利能力，要說其享有權利，已經(jīng)在邏輯上說不通，稱其為合法利益，比較妥貼。至于（三）和（四），筆者認為可以用因果關系和其他特別法等方式解釋或者解決，無需單列為合法利益。一般來說，對人身權，有形財產權利（動產和不動產）的

6、侵權行為是我們傳統(tǒng)意義上的侵權行為，無論在大陸法系還是英美法系各國其理論和立法歷經(jīng)幾百年的發(fā)展，都已經(jīng)比較成熟和完備了。而由于與這些權利相比較而言，知識產權是工業(yè)革命以后較為晚近發(fā)展起來的法律制度，從國外的研究和立法、司法實踐來看，對知識產權的侵權行為法與傳統(tǒng)的侵權行為法的理論與實務均有所不同。筆者贊同謝懷軾教授在澄清有的學者不清楚物權法是調整人與人之間關系，卻望文生義地誤以為物權法是調整人與物之間關系的錯誤認識時所談的看法：法律說到底都是調整人與人的關系的。明白了這一點，不僅可以搞清楚法律不可能是調整人與物之間的關系，還可以理解一個“悖論”，也就是“權利”本身就是和“法律的保護”相對而言的，

7、無法律的保護也就無所謂權利，而法律的保護又以法律確認權利為前提，這樣，權利和保護似乎成了循環(huán)論證的問題，雖然這在邏輯上似乎是無法周延的，但是在社會科學和語言的領域，很多概念，至少在目前的認識條件下，的確還只能這么解釋。這一點，看看我們很多權威的詞典對很多相近概念的詮釋就不難明白了。從法律保護的不同，民事權益大致可以分為兩類：一類是民事主體與生俱來的權利（這里筆者所說的是民法范疇內的概念，與文藝復興時期西方所謂的“天賦人權”不是一回事），這一類主要是人身權和自由，比如生命健康權，人格尊嚴權等；另一類是民事主體根據(jù)不同國家或者法域的法律之規(guī)定，以滿足一定條件為要件方能享受的權利。知識產權即是后一種

8、權利，比如，通過勞動創(chuàng)作作品享受的著作權。商標和專利在我國是依申請獲得法律確認授權，有的國家是使用優(yōu)先，但總之都需要履行一定的程序，需要經(jīng)過法律認可的程序確認。在前一類權利中，一般是自然而存在的權利，存在權利的實現(xiàn)不同形式、介質等，一般不存在衍生的權利或者對衍生權利的延伸保護，而后者由于是法律創(chuàng)設的權利，則存在衍生權利和對權利的延伸保護。尤其特殊的是在知識產權領域，由于人類創(chuàng)設知識產權制度本身就是為了通過在一定時間范圍內賦予人類智慧成果以財產地位，通過在一定時間內給予排他權保護，換取更長時間內這些智慧成果為全人類所用，從而促進社會的發(fā)展。又由于制度設計是利益平衡和妥協(xié)的結果，只能以大多數(shù)情況為

9、考量制度設計的標準，不能照顧到所有的情況，但也不能不顧及少數(shù)應該鼓勵的人，這樣往往就需要在一般的制度設計上再輔以特殊的設計，以保護權利人，鼓勵進步，這種保護是為了通過對某些權利的延伸保護而達到鼓勵創(chuàng)造和文明進步的目的。比如，在注冊商標分類保護原則下設計了對馳名商標的跨類保護的特殊制度。由于知識產權的上述與其他人身權利、財產權利的不同特點，侵犯知識產權的行為與傳統(tǒng)意義上的一般侵權行為有著一些不一樣的特點，表現(xiàn)在：1、侵犯知識產權的同一行為可能同時既侵犯人身權又侵犯財產權。比如侵犯著作權的行為可能既侵犯署名權又侵犯復制權。侵犯專利權的行為可能即侵犯專利權人的署名權又侵犯專利權人的許可使用權。2、知

10、識產權保護的客體必須要有一定的表現(xiàn)形式，要能為他人感知，但是知識產權保護的客體又并不是為他人感知的這個表現(xiàn)形式本身，而是一種這種表現(xiàn)形式體現(xiàn)的人類智慧成果。典型的是著作權保護作品但是并不是保護思想，而是保護思想的表達。3、知識產權的時間限制性、地域性、排他性特征，決定了侵犯知識產權與一般侵權不同的許多特點，比如：A、關于時間限制性：同一行為，在知識產權保護期開始之前和結束之后，都不構成侵犯知識產權，而在保護期內構成侵權，但是傳統(tǒng)侵權則不存在這種情況，各國侵權行為法對人身、有形財產的保護都沒有時間限定。B、關于地域性：獲取各國知識產權法的保護必須滿足各國法律的程序和實體要求，除非國家參加的國際公

11、約另有約定，一般不會自動給予保護。而世界各國通例對于人身和有形財產的保護都是自動給予保護，一般不需要履行特別的手續(xù)。C、關于排他性：知識產權產生若是由于兩個以上主體先后獨立創(chuàng)造的，則法律只按照規(guī)則確認授予或者保護一個權利。例如依照我國申請優(yōu)先的原則，兩個以上的申請人申請同一注冊商標時，只核準一個，在沒有使用在先的情況下一般是授予在先申請人。專利也是一樣。但是，假設兩個發(fā)明人同時發(fā)明一樣的兩個東西，雖然兩個人不會同時獲得專利授權，但是對于各自的發(fā)明物，均各自享有物質財產的所有權。4、對人身、有形財產（動產和不動產）的侵權行為的損害，往往表現(xiàn)就是實施了行為即有損害，且損害就是對財產權或者人身權物理

12、載體的物質本身的損害，而對知識產權的侵犯，實施侵犯知識產權行為不一定有損害后果，即使有損害，損害也不是侵權行為產生的物理載體本身。侵犯這種知識產權表現(xiàn)形式的物理載體本身有時并不構成侵犯知識產權，反倒是構成侵犯一般的財產權。比如，未經(jīng)作者許可復制一本書對作者的著作權構成侵犯，但不一定對作者有什么損害，可能作者的書還是越賣越多；買下一本書，將它撕掉，燒掉都不會侵犯作者的著作權，但是拿去再印刷，雖然書還在，但是，就已經(jīng)侵犯著作權了。立體商標是商標權的物理載體，但是，損壞一輛汽車的上的立體商標標志，卻不是侵犯商標權，而是損壞他人財產而侵犯財產所有權。5、侵害人身、有形財產等，可能造成的最嚴重的后果是權

13、利主體或者財產本身滅失。侵害知識產權的，可能造成最嚴重的后果卻不會造成權利主體滅失，造成權利主體滅失的也不是侵害其知識產權權利。侵害知識產權嚴重的后果往往在于權利人的經(jīng)濟利益受到重大的影響，潛在經(jīng)濟利益無法實現(xiàn)，等，在著作權領域，可能還包括人格權范圍內的作者的精神受到傷害。 二、侵權行為法的幾個基本概念及其反映的侵犯知識產權的形態(tài) 我國有一些學者和博士生在論文中堅持“無損害賠償即無侵權行為”的學術觀點。民法通則第106條把過錯作為侵權行為承擔民事責任的構成要件之一，司法實踐中很多法官基本上也把侵權行為的確定和損害賠償責任等同視之，作為一個問題（或者最多是一個問題的兩個方面）

14、來分析論證。我國亦有權威的民法學家在其給出的侵權行為的定義中直接將過錯作為構成要件。 筆者以為，這些觀點和做法都是因為沒有厘清侵犯民事權利的不同階段形態(tài)，也混淆了侵犯民事權利和承擔民事責任的區(qū)別。首先需要明確幾個概念的準確含義：“侵權”、“侵害”和“侵犯”。這三個詞語都是民法通則使用的用以描述對民事權利的侵犯形態(tài)概念，有學者在論文中提出“侵害”是“侵權”的上位概念， 也有學者認為“侵權”對應的應是英文中的“infringement”, 而“侵害”對應的則是“tort”，而“tort”是以過錯為構成要件的，其相應的民事責任就是損害賠償， “tort”的準確翻譯應為“負損害賠償責任的侵權行為”。筆

15、者大致贊同后面這種說法，但是若僅僅停留在這個層面上似乎還不足以厘清侵犯民事權利的不同形態(tài)，而且也不能解釋為何民法通則在第六章民事責任總共29個條文中8次使用“侵害”而僅僅在第121條使用一次“侵犯”。依筆者拙見，“侵犯”、“侵害”和“侵權”是三個不同的侵犯民事權利的階段或者形態(tài)。從語義的角度分析，“侵害”，應當是“侵犯”和“損害”的縮略語，包括“侵犯（權利）”和“（造成/使受）損害”兩層意思。筆者這一看法在相關詞典的釋義中得到了驗證：查金山詞霸（2002年版）中的高級漢語大詞典對“侵害”的解釋就是“侵犯損害”，而對“侵犯”的解釋則是：encroach on; infringe upon“侵凌觸

16、犯”；另外，從民法通則的條文和先于民法通則之前頒布的商標法、專利法等法律的條文以及在民法通則之后頒布的著作權法的條文措辭來看，也印證了上述理解。民法通則第121條“國家機關或者國家機關公務人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。很顯然，正是由于本條文中后文有了“損害”，前文才避免了“侵害”的說法，這就是說立法者當時制定此法律時對此用語是經(jīng)過斟酌的，而不是一時的疏忽。這也印證了前面的理解正確性。再查加入世界貿易組織后根據(jù)TRIPS協(xié)議的要求修訂頒布的商標法、專利法和著作權法的修訂本，都使用的是“侵犯”的說法或者直接界定侵權行為。 為什么筆者在此要著重討

17、論“侵犯”這個概念呢（由于民法通則已經(jīng)使用這個概念，故并不是筆者的主觀臆想或者新提法）？因為只有在一個靜止的社會才不會存在侵犯權利，在一個運動的社會就會有侵犯權利，而由于現(xiàn)在社會十分發(fā)達，人與人交往迅速、快捷，不僅存在傳統(tǒng)的一個法域內不同民事主體之間的侵犯權利的形態(tài)，往往有可能存在跨法域的民事行為，例如現(xiàn)在在國際互聯(lián)網(wǎng)上，很難說兩個主體的行為究竟受哪個法域的法律規(guī)范，因此，很有可能按照一個法域的法律另一個法域的民事主體侵犯了他的權利，而在屬于另外一個法域的行為人看來卻不是侵權，筆者認為，描述這種狀態(tài)，只有運用“侵犯”一詞方較為準確。這個詞只作客觀描述，比較中性，不涉及主觀過錯和責任。換言之，侵

18、犯就是一種客觀的觸犯權利的客觀事實狀態(tài)。另外，侵犯與侵害也存在程度或者“量”的不同?？梢赃@么說，“自由止于權利”，當自由到?jīng)]有止于權利的時候，它就侵犯了權利，是否有損害后果，應負何種責任先姑且不論。對于“侵權”和“侵害”兩個概念，筆者大體贊同上文提到的學者關于其分別對應英文中的“infringement” 和“tort”兩個概念的看法，（當然，由于筆者才疏學淺，覺得現(xiàn)在英文中似乎尚未區(qū)分“侵犯”和“侵害”，或者說很難找到對應的確切翻譯方法），但是筆者以為“侵權”也可能是一個我們并未深入思考清楚就已經(jīng)沿用多年的概念，因為從語義上來說，“侵權”可以是“侵害權利”的縮略語，也可以是“侵犯權利”的縮略

19、語，依照筆者的一管之見，“侵害”不僅要有“侵犯”的行為和“損害”的后果，而且若將這種后果界定為法律意義上的負損害賠償責任的侵權行為，則“損害”還需達到一定的程度的侵害行為，方需承擔侵權責任。從我國學者的侵權行為法的論著來看，似乎也很少有人深入論及“侵害”和“侵犯”的區(qū)別。筆者以為，正因為我們重新審視我們過去未曾重視的“侵犯”的概念，則可以解釋和解決有的學者在論文中說到一般侵權行為的弊病問題：被人打一拳，去醫(yī)院看病，掛號，打的，花去50塊，受害人只能索賠50塊，而侵害人還認為不如多打幾拳。因為從打一拳到打傷住院，實際上性質是一樣的（侵犯權利），只不過在量上有差別（損害程度）。所以，這種情況下，雖

20、然受害人未必能獲得損害賠償，但還是享有不作為請求權，可以要求停止侵害。（筆者認為，這個例子或許也反映了懲罰性賠償存在的必要，因為這種輕微的侵犯行為如果屢屢發(fā)生，因依照傳統(tǒng)侵權行為法不適用損害賠償，若不采取懲罰性賠償則不足以懲戒和制止侵犯行為）。不妨再進一步假設一下，也許可以更好的說明這個問題，偶然地打一拳不是什么大問題，法院都未必肯受理，但是如果行為人每天都來打一拳，那又當如何？顯然，若不確立這種行為的本身性質，這個問題就很難解決。我們再參考詞典的翻譯看看學者對這幾個概念的認識。薛波主編、外文出版社1995年版漢英法律詞典（第564頁）對“侵犯權利”的翻譯是“infringe right, i

21、nfringement of right” ；而對“侵害權利”的翻譯是“tort”，對“侵權行為”的翻譯是“delict; tort; delictum <拉>act of tort; infringing act; actus injura <拉>；tortious act; act of infringement”；對“侵害行為”的翻譯是“Noxia<拉>； injurious act; prejudicial act; wrongful act; act of trespass。而對“侵權責任”的翻譯卻是“l(fā)iability for tort”。

22、60;看樣子，該詞典的編輯者對這些詞語的含義似乎也不甚了了，但筆者以為其對“侵權行為”翻譯為“infringing act”和“tort”兩種情況則是準確的。雖然我國的司法實踐中“侵權行為”實際上都是指的是“負損害賠償責任的侵權行為”，也就是實際上指的是“tort”，但筆者以為那是針對人身、自由、財產權（包括動產和不動產）的一般侵權而言，至于我國的知識產權立法則并非如此。僅看這些翻譯筆者覺得還是不能很清楚的說明問題，于是又查英文詞典，試圖參考英美人的對這些詞語的定義。查牛津現(xiàn)代高級英漢雙解辭典（張芳杰主編，牛津大學1984年版），對“tort”的解釋是：（legal）private or ci

23、vil wrong for which the wronged person may get redress in a law court. （法律）民事過失；侵權行為（受害者可在法庭上獲得損害賠償）。Infringe: 1. break (a rule, etc); transgress; violate: 違背（規(guī)章等）；觸犯；侵犯。而對名詞形式(infringement)的解釋則是：instance of this, e.g. the unlawful use of a trade name or of copyright material. 違背；侵犯；侵占；（如冒用商標或者侵犯版權）

24、。（trade name 應為商號，此處中文翻譯為商標是錯誤的，筆者注）但是畢竟還不是法律專業(yè)詞典，于是筆者又找來英漢雙解法律詞典（P.H.科林著，陳慶柏、王景仙翻譯），該詞典對“tort”的解釋是：civil wrong done by one person to another and entitling the victim to claim damages侵權（一個人對另一個人所做的民事不規(guī)行為，因此使受害者得到的要求損害賠償金的權利）。而對infringe 的解釋是：to break a law or a right侵權（違反一種法律或者侵犯一種權利）  而法律出版社英漢法

25、律詞典（1985年第一版）對“侵犯”的翻譯是“aggress, contravene,  encroach, invade, violate, violation, trespass”, “侵害”的翻譯是“infringe, injury”。在其他詞條對涉及知識產權的“侵犯”、“侵權”，無一例外均是infringe, 該詞典對“tort”的翻譯是：“1、侵權行為（指不法侵害他人人身或者財產權利而負擔民事賠償責任的行為）；2、輕罪；過失罪；違法行為。對“infringe”的翻譯是： 破壞；侵犯，侵害；違背，違反”。對于涉及知識產權的翻譯也都是用“infringe” 或者名詞形式的“in

26、fringement”。可見， 大體上可以得出結論，“tort”確系與損害賠償緊密聯(lián)系的侵害行為，是指對人身和財產權利的侵害，而“infringe”則是觸犯法律即可，不以損害為構成要件，亦未必就有損害賠償?shù)拿袷仑熑?，就對權利人的損害和侵犯行為構成要件本身而言，其要求都比“tort”低。對知識產權的侵犯使用“infringe” 一詞是各個版本詞典一致的。這一點在美國法律中事實上也不難理解，因為其財產法（property law）分為：動產（ Personalty ），不動產（realty）和知識產權(intellectual property)(臺灣稱“智慧財產”)。三者間的界限也是比較清楚的。

27、而在美國法對知識產權侵權的界定僅僅以“侵犯”為要件，沒有過錯的要求，這就是為什么用“infringe”而不是“tort”。 借用一些刑法的概念也許可以幫助筆者說清楚這個問題。從語義上來說，侵犯似乎可以說是類似行為犯，只要實施的某種行為觸犯權利保護范疇，即構成“侵犯”；“侵害”似乎可以說是類似結果犯，不僅要有侵犯權利保護的行為，還要此種行為產生的損害后果，當然后果是否象刑法對犯罪的要求那樣要達到很高的程度在此先不討論。如果用數(shù)學的方法，把“侵犯”、“侵害”和“侵權”都看作行為人行為的集合的話，“侵害”是“侵犯”的子集，換言之，有損害必先有“侵犯”，但有“侵犯”則未必有損害。從構成上講，“侵犯”的

28、要求比“侵害”低，只要觸犯相關法律的保護規(guī)定即為“侵犯”，而有無過錯，是否按照法律規(guī)定需承擔損害賠償責任在所不論。當然，這樣說也不是講“侵犯”沒有法律后果，恰恰相反，一旦觸犯法律對權利的保護構成“侵犯權利”，則權利人即享有要求承擔停止侵犯、排除妨礙、恢復原狀等不作為請求權，侵犯人也負有恢復權利不受侵犯等民事責任，當然未必是損害賠償責任。 筆者認為我國有些學者關于知識產權侵權以過錯作為構成要件的觀點值得進一步研究和仔細推敲，在認識上，這些學者可能還沒有完全搞清楚“infringement” 和 “tort”兩者的區(qū)別與聯(lián)系，盡管這些學者自己也清楚地將侵權行為和損害賠償進行了區(qū)分。筆者以為，之所以

29、產生這種認識的偏差，將我國的知識產權的侵犯權利認定與一般侵權混同起來，一部分原因也是因為忽視了我國立法上的歷史淵源和具體的特殊情況。 關于“行為”本身（產生侵犯權利和利益的行為），目前我國法學著作中使用過的用語有“違法行為”、“不法行為”或者類似表述，核心的意思是行為的不法性，是為構成侵權的要件之一。之所以用“不法性”而不用“違法性”，筆者認為，違法應為沖撞法律關于禁止性的規(guī)范，而某些行為雖然不違犯法律禁止性規(guī)范，但是卻與法律的授權性規(guī)范沖突，或者行為本身并無授權性規(guī)范為依據(jù)。顯然，不法行為的概念大于違法行為。那么行為不法性是否應為構成侵權的必要條件呢？筆者以為不然。理由是，行為包括

30、積極的作為和消極的不作為兩種。在積極的作為場合，因存在不同的法律體系的權利沖突，即依照一種法律為某種合法行為卻會被另外的權利人認為侵犯另一種法律體系下權利人的利益，典型的商標與企業(yè)名稱的權利沖突問題。在消極的不作為的場合，“不作為”違反的很可能不是法定義務，而是特定義務，因此，往往很難進行法律評價。比如，一個游泳技術好的人邀請一個游泳技術差的人一起去游泳，技術好的人看到技術差的人抽筋了，不施救就自行返回。結果技術差的人淹死了。這里要說技術好的人不作為有什么不法性，恐怕很難。但是，考慮到他邀請技術差的人游泳，他有能力救助，筆者認為在這種場合，他有救助的特定義務。沒有實行救助的，應視為違反特定義務

31、而應當承擔民事責任。那么合法行為是否可以排除構成侵權呢？筆者以為也未必。比如，緊急避險。當一個較大的利益與一個較小的利益相沖突，不得不作出選擇的時候，法律允許選擇保護較大的利益而犧牲較小的利益，但是，這也不能排除對較小的利益構成侵權的事實，還是應當對較小的犧牲者的利益承擔相應的民事責任。 三、我國知識產權立法中的侵權行為認定和民事責任并沒有以過錯為要件 （一）、現(xiàn)行立法中知識產權侵權的規(guī)定與一般侵權的相應規(guī)定本身就不一致，一般侵權行為以過錯為要件但知識產權立法中則并沒有此規(guī)定。首先，我們仔細研究民法通則民事責任篇中關于侵犯權利的條文可以清楚的看到，對侵權行為的用語都是“侵害

32、”，而我國知識產權立法中法律條文對侵犯權利的用語都是表述為列舉某些情形構成對知識產權的“侵犯”。這是筆者認為我國民法通則關于一般侵權不同于知識產權的侵權的直接依據(jù)。而且，基于本文前面對于“侵犯”、“侵害”的研究論述，筆者認為這些詞匯的運用是經(jīng)過仔細斟酌的，并且不同的表述比較清楚地界定了的不同階段行為形態(tài)和含義、民事責任也各不相同，因而并非可以相互替代或者互換的。其次，從這些學者的論述中，看得出其之所以主張知識產權的侵權以過錯為構成要件，并不是以我國現(xiàn)有的知識產權立法（即商標法、著作權法、專利法和反不正當競爭法）為依據(jù)，而是以民法通則的民事責任篇，具體來說就是民法通則的第106第二款的規(guī)定為依據(jù)

33、的。這恰恰就是問題的所在，也暴露了我國部門立法造成法律體系之間難免不相銜接的弊病，我國制定通過商標法和專利法分別是在1982年和1984年，而民法通則通過則是在1986年。分開來看，商標法和專利法各自對于侵犯商標權和專利權的界定與民法通則關于侵權的原則規(guī)定并是不一致的。因為民法通則106條的規(guī)定明確以過錯作為侵犯民事權利、承擔民事責任的構成要件，而商標法和專利法對侵犯商標權、專利權行為的界定并沒有過錯作為要件的規(guī)定。雖然從邏輯上來說，民法通則作為我國民法體系的類似總則的規(guī)定，對于所有民事行為都應該是具有指導意義，但是，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原理，民法通則作為一般法，還是不能援引其一般規(guī)定來解決

34、知識產權的特別法律問題。關于這一點，筆者贊同鄭成思教授在侵權責任、損害賠償責任與知識產權保護這篇論文中的一些觀點，并且認為我國的民法通則事實上是借鑒了，或者說應該借鑒德國馮巴爾所著歐洲比較侵權法的學說體系，即我們國家的知識產權的侵權行為法應與一般的侵權行為法有所區(qū)別，單成一個特別法的子體系。鑒于我國知識產權的立法先于民法通則的立法，而且我國立法是部門立法，當時因為客觀現(xiàn)實的亟需，起草者并沒有整體的統(tǒng)籌和體系建設，因此，筆者認為依據(jù)現(xiàn)行立法，知識產權的侵權構成和民事責任與普通侵權的構成和民事責任不同，不僅僅是客觀存在的，也是順理成章的。現(xiàn)在實務中沒有做到這一點，問題出在我國實踐中把民法通則作為一

35、切民事行為的指導準則，而忽視了特別法由于普通法這一基本原則在這個領域的運用。再退一步，根據(jù)上文對“侵犯”和“侵害”的深入分析研究，筆者認為民法通則第106條第2款界定的是“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”這里并沒有界定“侵害”以外的行為（侵犯權利但是沒有造成損害的行為）怎么辦，因此，這一款的規(guī)定，與我國專利法、商標法、著作權法的關于界定“侵犯”各該知識產權的規(guī)定并不矛盾。也就是說，確定“侵犯”知識產權不是以過錯為要件，負損害賠償責任的侵害知識產權方以過錯為構成要件，這是有立法依據(jù)的。兩者之間應該是定性與定量的問題。鄭成思教授在有關著作中對民法通

36、則第106條第2款曾作出這樣的解讀，認為它既然正面規(guī)定由于過錯侵害財產、人身權利應承擔民事責任，那么，言外之意（或者從反面理解）就是沒有過錯就不需要承擔民事責任，又因為“民事責任”按照民法通則的規(guī)定不僅僅包括損害賠償，還包括停止侵害、恢復原狀等一共十種。所以，沒有過錯就不僅不承擔損害賠償責任，連其他九種也都不承擔了。筆者根據(jù)本文前面的分析，對此有點不同看法：因為這里還有第三款的規(guī)定，即：“沒有過錯，但是法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。而根據(jù)前文分析，我國商標法、專利法、著作權法這些特別法的規(guī)定，其對侵犯各該知識產權并無過錯要求，因而，也就不存在鄭成思教授擔心的無過錯不承擔損害賠

37、償以外9種責任、并因之與國外就同一問題的立法大相徑庭的問題了。 （二）國際條約（TRIPS協(xié)議）對侵犯知識產權及其民事責任，以及負損害賠償?shù)那趾χR產權的行為及其民事責任的規(guī)定是不相同的，前者亦不是以過錯為要件。關于有的學者認為TRIPS協(xié)議第45條確認該協(xié)議肯定知識產權侵權損害賠償?shù)臍w責原則為過錯責任的問題，筆者以為，一方面這種以過錯作為要求損害賠償?shù)闹R產權侵害行為的一般構成要件，本身是合理的，筆者本人也不贊同對一切侵犯知識產權的行為適用無過錯責任，因為侵犯知識產權可能存在被控侵權人有無過錯、行為是否實際造成損害等不同情況，相應的民事責任也不應該一樣。至于有的學者主張的過錯推定責

38、任，筆者認為這其實也屬于過錯責任的一種，只不過減輕了權利人的舉證責任，因為在推定過錯責任原則下，如果行為人能舉證證明無過錯，還是不能認定為侵權。因此，筆者認為推定過錯責任只是過錯責任原則下對舉證責任分配有特殊規(guī)定的特例。同時必須注意到第45條第一款是要求損害賠償?shù)闹R產權侵害行為 ，而不是一般的侵犯行為，也就是說，TRIPS協(xié)議第45條第一款不涵蓋一般的對知識產權的侵犯行為，這是因為國際條約對于成員國是最低要求，而不可能詳盡具體。所以，該協(xié)議要求成員國至少對于有過錯的侵害行為有損害賠償。同時，必須注意到該條第二款也已經(jīng)清楚陳述了“2.司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其他開支，其中可包

39、括適當?shù)穆蓭熧M。在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”。也就是說，TRIPS協(xié)議還是沒有把把過錯作為界定是否侵（犯）權的要件，而是把過錯作為負損害賠償責任的侵害行為的構成要件，對于沒有過錯的侵犯行為，則行為人仍需負返還所得利潤和/或支付法定賠償?shù)呢熑?。筆者認為只要成立侵犯知識產權，權利人即享有不作為請求權（有的學者也稱“知識產權請求權”或者“物上請求權”），可以請求停止侵犯、排除妨害（或者妨害之虞）、消除危險。TRIPS協(xié)議第45條第2款的規(guī)定，不論它是基于不當?shù)美睦碚摶A還是法律創(chuàng)設的特殊規(guī)

40、定，這事實上與我們國內學者討論的此種情況下應適用的“不作為請求權”或者“知識產權請求權”有所不同，它規(guī)定的民事責任也重的多。這樣看來，由于我們現(xiàn)在使用的侵權概念事實上包含了“侵犯”和“侵害行為”兩種情形，那么，根據(jù)TRIPS協(xié)議第45條，知我國識產權的侵權也就可以肯定不是以過錯為侵權構成要件的了。說到這里，想起以前曾見有專家在批評司法實踐對某些條文的理解時說當初起草某某法律時不是現(xiàn)在這么理解的，筆者不贊成某個別專家以法律法規(guī)起草人的身份在媒體公開談論自己起草某某法律的“立法原意”，并以自己的立法原意為由對司法實踐中一些有爭議擔不是錯誤的做法進行批評。因為法律本來就是各種利益的平衡妥協(xié)的結果，而

41、且，專家自己起草時想表達的意思是一回事，人大代表理解、認可通過的又是一回事，法律一旦通過就不再是個人的意見了，而是法律本身表達出來的，被立法機關認可的行為規(guī)范了。專家可以檢討法律設計中的不嚴密甚至是漏洞，或者其立法時原來是一個意思但是客觀表達的卻是另外一層意思，但只要不是對法律的曲解，在法律修改之前，毫無疑問，必須按照法律去執(zhí)行，而不能以當時的爭議和某些專家的意見作為評判依據(jù)。專家本身也不能違反這種游戲規(guī)則。（三）我國對侵犯知識產權的認定標準是客觀標準，未以過錯為要件（反不正當競爭法關于商業(yè)秘密的規(guī)定除外）。但是對于負損害賠償?shù)那謾嘈袨?，可以民法通則的一般規(guī)定（過錯原則）為歸責原則。 

42、;        研究一下我國現(xiàn)行定義知識產權侵權行為的條文，除對商業(yè)秘密的保護因屬反不正當競爭法的規(guī)定外，其余都是直接界定某些行為為侵權，而無過錯的要件。2001年修訂的現(xiàn)行商標法規(guī)定：“第五十二條 有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：   ”  2000年修訂的專利法第57條規(guī)定：“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權”第58條：“假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得三倍以下的罰款，沒有違法所得的，可以處五萬

43、元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡?9條：“以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，可以處五萬元以下的罰款”  2001年修訂的著作權法第4649條（原文略），從這些法條的措辭都找不到對過錯的要求（明知或者應知）。       只有著作權法第52條“ 復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律

44、責任?！睆拇朕o來看，這條規(guī)定似乎應當認為是推定過錯責任。但是這里的“法律責任”沒有明確界定，可以解釋為是按照著作權法的其他規(guī)定所應承擔的民事責任，也可以認為是按照民法通則的規(guī)定，適用不當?shù)美囊?guī)定所承擔的民事責任，類似于我國學者對TRIPS協(xié)議第45條第2款的兩種不同理解，所以，單單這一條還不能就說它單獨確立了過錯推定原則。我國反不正當競爭法第10條的措辭與上述三部知識產權的專門法律對侵權的界定不同，雖然它也使用的是“侵犯”，而不是“侵害”，說明其也未要求損害后果為構成侵犯商業(yè)秘密的要件，但是從措辭來看，應該承認其是要求有過錯的。筆者認為這有兩層原因，一方面是因為商業(yè)秘密的保護在世界上本來就是

45、在WTO的TRIPS協(xié)議才提高了保護，經(jīng)歷了從“TORT”中到提升到財產權（“對人權”到“對世權”）的發(fā)展過程，另外一方面也因為商業(yè)秘密本身存在不容易界定，爭議較多等因素，加之商業(yè)秘密構成要件之一就是本身是不公開的，根據(jù)這種本身特性，要說沒有過錯即發(fā)生侵犯商業(yè)秘密，確實也比較難以想象。對于我國反不正當競爭法關于侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定與TRIPS協(xié)議有關規(guī)定的銜接問題，以及我國商業(yè)秘密保護法律制度的現(xiàn)行規(guī)定與其他知識產權保護的有無差異，我國學者似乎較少研究，筆者建議有關專家對此進行深入研究并在修改反不正當競爭法時提出適當?shù)慕ㄗh。 四、不同侵犯權利形態(tài)下相應的不同民事責任討論不同的侵犯知識產

46、權的行為的形態(tài)，目的和意義在于不同的侵犯權利行為有著不同的后果，所以也應當分別承擔不同的相應的民事責任。 （一）、“不作為請求權”和與之對應的“民事責任”根據(jù)前文的討論分析，侵犯知識產權即應承擔相應民事責任。這里必須討論一下不作為請求權問題。有的學者也稱“知識產權請求權”，因為它是借鑒物權法中的物權請求權而來，與物權請求權有不少相似之處，又稱“物上請求權”。在我國法律的條文中并沒有明確的提出這個概念，但是，我國的學術界和司法界一般都認為根據(jù)我國民法通則“民事責任”的相關規(guī)定，這種制度事實上是被我國立法認可的。筆者認為不作為請求權包括停止侵權，排除妨礙，消除危險，消除影響、恢復名譽，賠

47、禮道歉，等。它不以侵犯權利人行為有過錯為要件，也不考慮侵犯權利有無損害后果，甚至連是否會（有無可能、有無危險）造成損害后果也在所不問。此種權利的目的在于保護知識產權權利的完整，免受侵犯，或者侵犯危險，或者侵犯危險之虞。這種權利在我國立法上的依據(jù)，除知識產權有關立法的規(guī)定外，尚有民法通則關于民事責任的規(guī)定，筆者認為，究竟是不作為請求權還是侵犯權利人的所應承擔的民事責任，可以從不同主體的角度去理解。因為權利和義務本來就是相對而言的。從知識產權權利人的角度就是其享有不作為請求權，從侵犯權利的行為人的角度就是其因為侵犯知識產權而應負前述義務。     

48、 （二）、侵害知識產權和損害賠償責任 根據(jù)前文的研究，若侵害知識產權即構成負損害賠償責任的侵權行為，這里就包括兩層意思，一層是侵犯知識產權，造成損害后果，不論有無主觀過錯，實施侵犯知識產權的行為人除承擔停止侵害等民事責任外，還應承擔損害賠償責任，這個似乎也要理解為我國學者主張的過錯推定原則方才符合我國目前民法通則民事責任篇關于損害賠償?shù)囊?guī)定（要么就采納現(xiàn)在有些專家建議的知識產權侵權的無過錯責任原則，但是在目前情況下要采納為立法還似乎有難度）。另一層是，侵犯知識產權，有過錯，但是未必造成損害后果，行為人除承擔停止侵害等民事責任外，也還應承擔損害賠償責任，這種情況由于目前大家對知識產權的

49、“難創(chuàng)造，易復制”的特點有了一定認識，加上現(xiàn)行立法上已經(jīng)有了在損害無法確定時可以適用法定賠償?shù)囊?guī)定，所以，似乎也不難理解。       筆者認為負損害賠償責任的侵害知識產權的行為應包括如下要件：1、侵害行為， 2、損害后果， 3、行為與后果之間存在因果關系，4、行為人存在過錯。由于相關研究已經(jīng)很多，我國當前司法實踐也主要奉行此觀點，在此不再贅述。（三）、法定賠償定性的理解問題    我國目前立法中關于法定賠償?shù)男再|和構成要件問題，可以有三種理解：第一種是，前面四（二）中已經(jīng)論述到，即認為是損害無法確定時，

50、為保護權利人利益，提高司法效率而給予法定賠償，其假設前提還是損害是客觀存在的，只不過無法確定而已。第二種理解是，根據(jù)與貿易有關的知識產權協(xié)議（TRIPS協(xié)議）第45條第2款的規(guī)定：“2.司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其他開支，其中可包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處”。即只要存在侵犯權利，由該國際條約，或者轉化為各成員國的國內法，所創(chuàng)設的法定賠償。第三種理解是，根據(jù)民法通則關于不當?shù)美?guī)定，在行為人無過錯的情況下，依照過錯原則即不構成侵權，在這種情況下，由于客觀

51、上行為人已經(jīng)實施行為，只能依據(jù)不當?shù)美笃浞颠€。如果行為人拒絕返還，或者不當?shù)美麩o法確定，則可以適用法定賠償。筆者認為從立法來看我國法定賠償應屬第一種，但是，隨著司法實踐的發(fā)展，筆者認為法定賠償也會逐步適用于后兩種情況。 結  論 綜上所述，知識產權侵權根據(jù)有無損害后果可分為侵犯知識產權和侵害知識產權兩種。這樣的劃分，對于準確進行侵權的定性和定量、確定相應的民事責任，促進知識產權的合理保護，是具有重要實踐意義的。對于侵犯知識產權而未造成損害后果，有過錯的，可以依法酌情適用法定賠償，但是重要還是承擔停止侵犯等保障知識產權完整權利的民事責任；沒有過錯的，不應適用法定賠償，惟權利人有不作為請求權，可請求保護知識產權之完整權利。對于侵害知識產權并有損害后果的，為負損害賠償責任的侵權行為。應依照法律規(guī)定承擔損害賠償?shù)让袷仑熑?。為加強對知識產權的保護，在這種情況下，可以適用過錯推定原則，以減輕權利人的舉證責任。因此，我國現(xiàn)行立法對于知識產權侵權的歸責原則不可籠統(tǒng)而言是過錯原則，過錯推定原則，還是無過錯原則，而應該根據(jù)侵犯知識產權行為形態(tài)的不同，具體問題具體分析。對于負損害賠償責任的侵權行為，我國現(xiàn)行民法通則立法實行的是過錯責任原則。對于客觀上侵犯知識產權但未必造成損害、未必有主觀過錯的行為，知識產權權利人仍享有不作為請求權，可以