情勢(shì)變更制度之確立與處理非典型肺炎疫情案件

1、情勢(shì)變更制度之確立與處理非典型肺炎疫情案件 （一）一、據(jù)以研究的審判案例原告（反訴被告）：張某被告（反訴原告）：飲食公司案由；承包合同解除糾紛【案情】2002年11月15日，張某與飲食公司簽訂承包合同，約定從 2003年1 月1日起由張某承包該公司的一家大酒店，合同期為3年，年承包費(fèi)為32萬(wàn)元。合同還約定，如果因經(jīng)營(yíng)困難無(wú)法繼續(xù)承包經(jīng)營(yíng)時(shí)，張某 可以解除合同，但應(yīng)提前90天通知，并支付一年承包費(fèi)的30%作為違 約金。張某訴稱，其經(jīng)營(yíng)定位主要是接待旅行社方面的客源。 但非典”的爆發(fā) 和流行致使外地游客大幅減少，致使酒店的生意大受影響，經(jīng)營(yíng)出現(xiàn) 極度困難。其與飲食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而

2、無(wú)法繼續(xù) 履行，故要求解除合同，飲食公司退還 26667元。飲食公司認(rèn)同 非典”是不可預(yù)見(jiàn)的、特殊的突發(fā)事件，張某經(jīng)營(yíng)受影響 也是在所難免，但公司無(wú)法接受張某要求解除合同的行為，飲食公司 提出可以降低 非典”影響期間的承包費(fèi)，并可以延期支付下一期的承包 費(fèi)。此外，公司與張某簽訂的是為期3年的合同，現(xiàn)在疫情已控制住， 短暫的特殊事件并不妨礙合同目的的實(shí)現(xiàn)。非典”的爆發(fā)和流行并不是不可抗力，故不同意解除合同。盡管飲食公司提出了優(yōu)惠政策，但張某仍以 非典”是不可抗力為由，執(zhí) 意要求解除合同。由于雙方分歧較大，法院多次調(diào)解無(wú)果，飲食公司 提起反訴，認(rèn)為張某的行為是單方違約，要求張某依據(jù)合同的約定支 付

3、一年承包費(fèi)的30%即9.6萬(wàn)元作為違約金?！緦徟小渴芾泶税傅哪暇┦行鋮^(qū)法院認(rèn)為，相對(duì)于本案的承包合同而言，非典”事件并不構(gòu)成不可抗力。誠(chéng)然，非典”的發(fā)生是不可預(yù)見(jiàn)、不可避免的，但在確認(rèn)它是否可構(gòu)成不可抗力并豁免當(dāng)事人的責(zé)任時(shí)，還應(yīng) 考慮合同是否根本不能履行，本案中，張某訂立合同時(shí)是為了取得大 酒店的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)而獲利。由于至今沒(méi)有出現(xiàn)合同標(biāo) 的滅失或張某的經(jīng)營(yíng)行為被禁止，以及其他從根本上阻礙合同目的實(shí) 現(xiàn)的情況，因此 非典”在本案中不構(gòu)成不可抗力。非典”的發(fā)生使得社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等客觀情勢(shì)產(chǎn)生了異常的變化，尤其旅游 和就餐人數(shù)銳減。而張某作為以旅游團(tuán)隊(duì)為主要服務(wù)對(duì)象的餐飲經(jīng)營(yíng) 者，遭受

4、的損失是顯而易見(jiàn)的。在此情形下，如果仍按原合同履行， 必將導(dǎo)致顯失公平的后果。張某由于 非典”引發(fā)情勢(shì)變更，提出解除合 同的請(qǐng)求，不應(yīng)被視為違約。因此，飲食公司要求張某承擔(dān)違約責(zé)任 的反訴請(qǐng)求，法院不予支持。張某要求解除合同，應(yīng)賠償飲食公司的 損失。本案解除合同所產(chǎn)生的損失應(yīng)以直接損失為限，不包括間接損 失和預(yù)期不可得利益的損失。飲食公司開(kāi)辦酒店所使用的場(chǎng)地是向他 人租用，公司須向房主支付房租，一年為 22萬(wàn)元。合同解除后，飲食 公司另覓他人合作需要一定時(shí)間，而此期間酒店不能被有效利用，支 出的房租將成為一項(xiàng)直接損失。這個(gè)時(shí)間，應(yīng)以確定為五個(gè)月為宜。 此外，飲食公司為了開(kāi)辦酒店而進(jìn)行了裝潢，購(gòu)

5、置設(shè)備，該裝潢和設(shè) 備在酒店閉置期間其折舊依然發(fā)生，這也是直接損失。非典”對(duì)張某履 行合同造成不利影響是事實(shí)，但并沒(méi)有達(dá)到只有解除合同才能消除對(duì) 張某不利影響的程度，雙方本可以通過(guò)變更合同內(nèi)容等讓步方式進(jìn)行 協(xié)商解決。而且飲食公司也曾表示可以降低承包費(fèi)，而張某卻未能以 尊重契約，誠(chéng)信公平的態(tài)度進(jìn)行善意的磋商，使得合理變更合同，使 得繼續(xù)履行合同成為不可能。因此對(duì)解除合同造成的損失大部分應(yīng)由 張某承擔(dān)。據(jù)此，判決如下：1、雙方于2002年11月15日簽訂的承包合同自判決生效之日起終止 履行；2、張某于判決生效后三日內(nèi)將酒店及有關(guān)設(shè)備交還給飲食公司；3、飲食公司返還張某兩個(gè)月的承包費(fèi) 53334元

6、；4、張某補(bǔ)償飲食公司損失91665元，并賠償公司冷庫(kù)損失5000元。 經(jīng)計(jì)算上述第3、4項(xiàng)折抵后，張某應(yīng)給付飲食公司 43331元。1二、問(wèn)題的提出本案本訴原告張某是以 非典”疫情構(gòu)成不可抗力為由，依據(jù)合同法第 117條的規(guī)定要求解除合同并免除違約責(zé)任的。法院則認(rèn)為 非典”在本案中不構(gòu)成不可抗力，而構(gòu)成情勢(shì)變更，由此引發(fā)的第一個(gè)問(wèn)題是， 非 典”疫情是否是不可抗力？第二個(gè)問(wèn)題是，不可抗力和情勢(shì)變更的區(qū)別 何在？按照受訴法院的思路，本案合同的解除，是情勢(shì)變更制度適用 的必然結(jié)果？還是當(dāng)事人單方違約導(dǎo)致合同無(wú)法履行？在我國(guó)法律未 規(guī)定情勢(shì)變更制度的情況下，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么規(guī)定處理有關(guān)案件？ 進(jìn)一

7、步需要討論的是，我國(guó)如何引進(jìn)情勢(shì)變更制度，圍繞上述問(wèn)題， 我們將展開(kāi)討論。當(dāng)然，由于我國(guó)合同法未規(guī)定情勢(shì)變更制度，有關(guān) 情勢(shì)變更的理論在實(shí)踐中還存有爭(zhēng)議，為便于展開(kāi)對(duì)案件的分析，我 們首先將研究情勢(shì)變更制度的基本問(wèn)題， 在此基礎(chǔ)上進(jìn)行案件的評(píng)述。三、情勢(shì)變更制度的理論基礎(chǔ)、適用條件 依合同法一般理論，合同按照法定程序成立，無(wú)論出現(xiàn)任何客觀情況 的異常變動(dòng)，均不影響合同的法律效力，這就是通常所說(shuō)的合同必須 遵守原則。但是，如果客觀情況發(fā)生了異常的變化，使得當(dāng)事人據(jù)以 判斷自己權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)不再存在而使權(quán)利義務(wù)失衡時(shí)，是否給與這 種失衡的狀態(tài)以法律救濟(jì)？基于誠(chéng)實(shí)信用原則， 答案是肯定的，于是， 情

8、事變更原則便應(yīng)運(yùn)而生。情勢(shì)變更制度復(fù)興在第一次世界大戰(zhàn)期間 以及戰(zhàn)后。由于戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)的影響，德國(guó)率先提出了一度被遺忘的情勢(shì) 變更理論，并引起各國(guó)的注意。當(dāng)時(shí)，日本在某些特殊場(chǎng)合也承認(rèn)這 種理論（如增加地租、房租的請(qǐng)求權(quán)，身份保證的告知權(quán)等）。第二次世 界大戰(zhàn)后，日本最高法院通過(guò)一系列的判例設(shè)立了情勢(shì)變更制度，用 于解決因戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)致的貨幣貶值、繼續(xù)履行戰(zhàn)前訂立的合同使一方當(dāng)事 人遭受重大損失等案件。當(dāng)時(shí)，最高法院適用情勢(shì)變更制度解決具體 糾紛時(shí)，不允許解除合同。但許多下級(jí)法院的判例卻允許解除合同。值得深思的是，直到現(xiàn)在，法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、瑞士民法典均 沒(méi)有明文規(guī)定情勢(shì)變更制度。但是，這些國(guó)家的

9、判例從來(lái)沒(méi)有放棄過(guò) 對(duì)這一制度的適用。所謂情勢(shì)變更，是指合同成立后，履行完畢前，非因當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)出 現(xiàn)了當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)，無(wú)法防止的客觀情況，致使合同賴以存在的基 礎(chǔ)不復(fù)存在，繼續(xù)履行原合同將顯失公平，因此，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則， 允許變更或解除合同的制度。2 情勢(shì)變更制度的適用應(yīng)具備如下條件：（一）必須有情勢(shì)變更的事由存在所謂 情勢(shì)'系指合同成立所依據(jù)的基礎(chǔ)和環(huán)境等一切客觀事實(shí)，包 括政治、經(jīng)濟(jì)、法律及商業(yè)上的種種客觀情況，按照大陸法系國(guó)家的 觀點(diǎn)，這些事件，即可以是不可抗力，也可以是意外事件。3而 變更是指情勢(shì)在客觀上發(fā)生異常變動(dòng)。該變動(dòng)或者使合同基礎(chǔ)喪失，導(dǎo)致 履行無(wú)意義；或者使當(dāng)事人

10、權(quán)利義務(wù)基本失衡；或者使當(dāng)事人訂約目 的不能實(shí)現(xiàn)。從各國(guó)的判例來(lái)看，下列情形可以被認(rèn)定為情勢(shì)變更：1、 物價(jià)飛漲；2、合同基礎(chǔ)喪失（如合同標(biāo)的物滅失）；3、匯率大幅度變化； 4、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化。（二）情勢(shì)變更發(fā)生的時(shí)間，必須是在合同成立以后，履行完畢前 如果在合同訂立之時(shí)即已發(fā)生了情勢(shì)變更的事實(shí)，那么當(dāng)事人在訂約 時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這一事實(shí)的存在，當(dāng)事人基于已經(jīng)變更的事實(shí)而訂約， 表明其自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不得再主張情勢(shì)變更。相反，如果在合同履行完畢后發(fā)生情勢(shì)變更，因?yàn)楹贤P(guān)系已經(jīng)消滅，沒(méi)有情勢(shì)變更制度適 用的余地。（三）情勢(shì)變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人，是當(dāng)事人所無(wú)法預(yù)見(jiàn)和防止的如果情勢(shì)變更基于當(dāng)事

11、人的過(guò)錯(cuò)發(fā)生， 那么當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任， 不發(fā)生情勢(shì)變更的法律后果；如果當(dāng)事人在訂約時(shí)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到情勢(shì)變 更而仍然訂立合同，或者在履行中能終止而不終止，則表明當(dāng)事人承 擔(dān)了情勢(shì)變更所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，也不能運(yùn)用情勢(shì)變更制度；如果當(dāng)事人 對(duì)情勢(shì)的變更無(wú)法預(yù)見(jiàn)和防止，則當(dāng)事人對(duì)情勢(shì)變更沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，其行 為不具有法律上的可責(zé)性。（四）情勢(shì)變更后維持合同原有效力顯失公平或有悖于誠(chéng)實(shí)信用此處所說(shuō)的顯失公平，是指依照社會(huì)一般人的看法，如果繼續(xù)履行合 同，將使義務(wù)人承擔(dān)超出通常情形下其可負(fù)擔(dān)的義務(wù)，這將造成當(dāng)事 人之間嚴(yán)重的利益失衡，明顯違背誠(chéng)實(shí)信用原則。比如，僅僅因?yàn)閮r(jià) 格的超常漲落，使一方當(dāng)事人即遭受 經(jīng)濟(jì)廢

12、墟”或生存毀滅”的結(jié)果， 而另一方當(dāng)事人由此而獲取巨額利益，顯然不公，悖于誠(chéng)實(shí)信用。4當(dāng)然，此處所說(shuō)的顯失公平的出現(xiàn)必須是因情勢(shì)變更產(chǎn)生的，而不是 因其他原因造成的。（五）情勢(shì)變更原則的適用應(yīng)以當(dāng)事人主張為前提，法院無(wú)權(quán)直接適 用情勢(shì)變更發(fā)生后，存在著兩種可能性，一種是當(dāng)事人一方援引情勢(shì) 變更制度請(qǐng)求變更或解除合同；一種是當(dāng)事人為了保護(hù)自己的信譽(yù)，不惜自己承受經(jīng)濟(jì)損失而繼續(xù)履行合同。因此，是否援引情勢(shì)變更制 度是當(dāng)事人的權(quán)利，法院無(wú)權(quán)干預(yù)。所以，當(dāng)情勢(shì)變更發(fā)生后，一方 當(dāng)事人可以要求另一方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請(qǐng) 求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)變更或解除合同。四、非典型肺炎疫情的法律性

13、質(zhì)探究這次在一些國(guó)家和我國(guó)廣東、北京等地區(qū)發(fā)生的傳染性非典型肺炎， 世界衛(wèi)生組織將其稱為嚴(yán)重急性呼吸綜合征（英文縮寫(xiě)為SARS） 盡管醫(yī)學(xué)專家對(duì)非典型肺炎的癥狀、成因等存有不同的看法，但從法 律上分析，我們認(rèn)為，非典型肺炎作為一種突發(fā)性的異常事件、一種 世界范圍內(nèi)爆發(fā)的疫情，不僅當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)，而且具有廣博醫(yī)學(xué)知 識(shí)的醫(yī)學(xué)專家也無(wú)法預(yù)見(jiàn)；從其爆發(fā)至今，還沒(méi)有有效的方法阻止其 傳播，甚至還沒(méi)有確定確切的傳染源；盡管有許多非典型肺炎病人經(jīng) 過(guò)治療病愈出院，但到目前醫(yī)學(xué)界還沒(méi)有確定確切有效的治療方法， 因此，這種異常的事件，至少在目前，是人類無(wú)法預(yù)見(jiàn)、不可避免、 不能克服的客觀存在，其性質(zhì)屬于法律上

14、規(guī)定的不可抗力事件，是一 種自然災(zāi)害。關(guān)于非典型肺炎疫情的性質(zhì)，國(guó)內(nèi)學(xué)者存有分歧，有的學(xué)者認(rèn)為，非 典型肺炎疫情可防、可控、可治，不可怕，不是不能克服的，我們能 夠戰(zhàn)勝非典”因此，非典型肺炎疫情不是不可抗力事件。對(duì)此觀點(diǎn), 我們不敢茍同。不能克服是指當(dāng)事人在事件發(fā)生之時(shí)無(wú)法克服，而不 是指在事件發(fā)生以后能夠克服。不能克服這一條件要求作為不可抗力 的現(xiàn)象具有強(qiáng)大的強(qiáng)制力，足以產(chǎn)生一般人無(wú)法抵抗的破壞后果，即 使當(dāng)事人盡到一個(gè)一般善意之人乃至專業(yè)人員（于對(duì)當(dāng)事人注意程度 有特別要求之情形）應(yīng)盡的各種努力，也不能免于損害。5不可避免和 不能克服，表明事件的發(fā)生和事件造成損害具有必然性。6不能克服是

15、指當(dāng)事人在事件發(fā)生之時(shí)無(wú)法克服，而不是指在事件發(fā)生以后能夠克 服，非典型肺炎可治、可防、可控，實(shí)際上是在疫情發(fā)生后，通過(guò)采 取措施所達(dá)到的效果，如果認(rèn)為人類可防、可控的事件不是不可抗力 事件，那么，地震同樣是可防、可控的，但沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為地震不是不 可抗力事件。在此，我們有必要對(duì)不可抗力的概念作一解釋。我們認(rèn)為，通常所說(shuō) 的不可抗力，是在兩個(gè)意義上使用的，一是指不可抗力事件；二是指 不可抗力免責(zé)事由（或不可抗力制度），不可抗力事件的存在，不必然 導(dǎo)致免責(zé)，只有當(dāng)不可抗力事件導(dǎo)致合同履行不能時(shí)，不可抗力事件 方成為免責(zé)事由。因此，我們主張非典型肺炎疫情構(gòu)成不可抗力事件， 但絕不意味著在所有的民事糾

16、紛中非典型肺炎疫情都構(gòu)成免責(zé)事由。 是否構(gòu)成免責(zé)事由，還要在具體案件中考察非典型肺炎疫情發(fā)作是否 導(dǎo)致合同不能履行。具體到本案，我們認(rèn)為，非典疫情在本案中已構(gòu) 成不可抗力事件，因?yàn)楹饬磕骋皇录欠袷遣豢煽沽κ录臉?biāo)準(zhǔn)是該 事件是否不可預(yù)見(jiàn)、不可避免并不能克服，只要符合這三個(gè)條件，就 構(gòu)成不可抗力事件。本案中的非典疫情完全符合這一條件。但是，不 可抗力事件是援引不可抗力免責(zé)事由的前提之一，此外，還需滿足不 可抗力事件導(dǎo)致合同不能履行這一第二個(gè)前提，二者缺一不可。特別 是第二個(gè)前提的考察必須落實(shí)到具體案件中。換言之，任何一個(gè)案件 中都可能存在不可抗力事件，但只有在不可抗力事件導(dǎo)致合同不能履 行的那

17、些案件中，才會(huì)發(fā)生免除或減輕違約責(zé)任的問(wèn)題。本案中，非 典疫情是不可抗力事件，但該不可抗力事件并沒(méi)有導(dǎo)致合同不能履行， 因此，該不可抗力事件不構(gòu)成合同法第 117條所規(guī)定的免責(zé)事由，不 能以合同法第117條的規(guī)定免除張某的違約責(zé)任。五、情勢(shì)變更與不可抗力的區(qū)別不可抗力制度能否取代情勢(shì)變更制度處理非典疫情案件本案本訴原告是以 非典”疫情構(gòu)成不可抗力要求免責(zé)的，法院則認(rèn)為 非典”在本案中不構(gòu)成不可抗力，但符合情勢(shì)變更制度適用的條件，最后適用情勢(shì)變更制度處理的案件。那么，情勢(shì)變更與不可抗力有什么 區(qū)別？非典”疫情爆發(fā)后，有許多人主張可以適用不可抗力制度解決本 應(yīng)有情勢(shì)變更制度解決的案件，實(shí)踐中，不可

18、抗力制度真能取代情勢(shì) 變更制度嗎？我們認(rèn)為，情勢(shì)變更中 當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀 事件”就其性質(zhì)言之，是不可抗力事件。關(guān)于此點(diǎn)，我們可以從兩大 法系學(xué)者的論述和法律實(shí)踐中找到答案，在大陸法系國(guó)家的學(xué)者們看 來(lái)，不可抗力是情勢(shì)變更的原因，7在英美法系國(guó)家，沒(méi)有不可抗力的 規(guī)定或?qū)W說(shuō)，有關(guān)不可抗力的案件，在合同法領(lǐng)域適用于合同落空” 理論，而合同落空理論就是情勢(shì)變更制度，可見(jiàn)，在英美法系國(guó)家, 大陸法系的不可抗力制度同樣也是合同落空理論的適用原因。因此，不可抗力事件是情勢(shì)變更制度發(fā)生的原因。既然非典型肺炎疫情的性質(zhì)是不可抗力事件，而不可抗力事件又是情 勢(shì)變更制度發(fā)生的原因，那么，不

19、可抗力制度能否解決本應(yīng)由情勢(shì)變 更制度解決的涉 非典”疫情案件？換言之，不可抗力制度能否完全替代 情勢(shì)變更制度在審判實(shí)踐中發(fā)揮功效，這是一個(gè)在處理具體案件時(shí)必 須解決的問(wèn)題，也正是我國(guó)合同法制定之初爭(zhēng)論至巨的問(wèn)題。主張規(guī) 定情勢(shì)變更制度的學(xué)者認(rèn)為，不可抗力制度與情勢(shì)變更制度性質(zhì)有別， 不可替代，合同法應(yīng)就這兩項(xiàng)制度分別作出規(guī)定。反對(duì)合同法規(guī)定情 勢(shì)變更制度的同志認(rèn)為，既然引起情勢(shì)變更制度適用的原因是不可抗 力事件，則說(shuō)明情勢(shì)變更被不可抗力包含，而且不可抗力制度在使用 上操作性強(qiáng)，不向情勢(shì)變更，賦予了法官過(guò)多的裁量權(quán)，立法上沒(méi)必 要規(guī)定情勢(shì)變更制度。8我們認(rèn)為，不可抗力是引起情勢(shì)變更適用的原 因

20、，但作為兩項(xiàng)獨(dú)立的制度，兩者是有區(qū)別的。首先，在適用范圍上，不可抗力既可適用于合同案件，又可適用于侵 權(quán)案件；而情勢(shì)變更制度只能適用于合同案件。因此，在涉及非典型 肺炎疫情的侵權(quán)案件中，情勢(shì)變更制度無(wú)法適用。其次，不可抗力是法定免責(zé)事由，當(dāng)事人只要舉證證明因不可抗力導(dǎo) 致合同履行不能，就要免除違約或減輕違約責(zé)任，它的適用以違約事 實(shí)的存在為前提。其功能在于公平分配當(dāng)事人的違約責(zé)任；而情勢(shì)變 更不是法定免責(zé)事由，其本質(zhì)是使當(dāng)事人享有請(qǐng)求變更或解除合同的 請(qǐng)求權(quán)，是否準(zhǔn)許，由法官裁定。它主要解決合同履行中發(fā)生的顯失 公平問(wèn)題，例如，租賃合同因受非典型肺炎疫情的影響， 客流量下降， 承租人要求出租人

21、減免部分租金?；蛘咄恋爻邪贤?，因非典型肺炎 疫情的影響，農(nóng)民無(wú)法進(jìn)城賣(mài)西瓜，致使其收入銳減，農(nóng)民請(qǐng)求村委 會(huì)減收承包費(fèi)等。此時(shí)，當(dāng)事人僅是就合同租金、承包金條款的變更 進(jìn)行協(xié)商，不涉及違約責(zé)任的分配。因此，不可抗力解決的是違約責(zé) 任問(wèn)題，情勢(shì)變更制度更側(cè)重解決合同變更后的履行問(wèn)題。再次，在適用條件上，按照合同法的規(guī)定，不可抗力適用于合同不能 履行場(chǎng)合。只有當(dāng)合同不能履行時(shí)，債務(wù)人才能援引不可抗力條款減 輕或免除責(zé)任。而情勢(shì)變更未達(dá)到履行不能的程度，仍屬于可能履行， 只是其履行極為困難并導(dǎo)致顯失公平。就現(xiàn)行合同法關(guān)于不可抗力的 規(guī)定看，實(shí)踐中，因非典”疫情構(gòu)成不可抗力事件發(fā)生當(dāng)事人要求變更 合

22、同的案件，無(wú)法適用不可抗力制度處理。第四，不可抗力事件只是引起情勢(shì)變更制度適用的一個(gè)原因，意外事件也可以引起情勢(shì)變更制度的適用。綜上，當(dāng)非典”疫情構(gòu)成不可抗力導(dǎo)致合同不能履行時(shí)， 當(dāng)事人援引不 可抗力制度會(huì)免責(zé)；但當(dāng) 非典”不可抗力事件并未導(dǎo)致合同履行不能、 只是導(dǎo)致繼續(xù)履行原合同十分困難并顯失公平時(shí)，則只能適用情勢(shì)變 更制度變更或解除合同。因此，那種認(rèn)為不可抗力制度完全可以取代 情勢(shì)變更制度處理涉及 非典”案件的看法是不完全正確的。值得研究的問(wèn)題是，在合同實(shí)踐中，會(huì)不會(huì)存在既可以適用不可抗力制度又可以適用情勢(shì)變更制度的情況？要回答這一問(wèn)題，首先必須解 決履行不能能否適用情勢(shì)變更的問(wèn)題，這涉及

23、到對(duì)合同法第117條規(guī)定的履行不能如何解釋、特別是履行困難能否視為履行不能問(wèn)題。我 們認(rèn)為，如果將某些履行困難視為履行不能，勢(shì)必導(dǎo)致履行不能范圍 的不適當(dāng)擴(kuò)大，進(jìn)而導(dǎo)致不可抗力免責(zé)事由使用范圍的不適當(dāng)擴(kuò)大并 最終導(dǎo)致免除違約責(zé)任的范圍的擴(kuò)大，這對(duì)對(duì)方當(dāng)事人是不公平的， 既然情勢(shì)變更制度主要是解決履行困難問(wèn)題，如果將履行困難納入履 行不能的范疇，勢(shì)必導(dǎo)致情勢(shì)變更制度與不可抗力制度在適用范圍上 的更加不確定性，進(jìn)而會(huì)減損情勢(shì)變更制度的功效，因此，在立法未 對(duì)此問(wèn)題作出權(quán)威解釋前，不宜將某些履行困難視為履行不能。由于情勢(shì)變更與不可抗力存有以上不同，具體到本案，本訴原告以非 典疫情構(gòu)成不可抗力為由要求

24、解除合同并免除違約責(zé)任，本訴被告則 認(rèn)為非典疫情在本案中屬于異常事件但不是不可抗力，要求變更合同，不同意解除合同、免除本訴原告的違約責(zé)任。而本訴被告的反訴要求 是追究本訴原告的違約責(zé)任，因此，就當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求來(lái)看，按照 法院的審理必須圍繞當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求展開(kāi)的原則，本案似乎沒(méi)有情勢(shì) 變更制度適用的余地。本案的處理結(jié)果，要么是法院認(rèn)定非典型肺炎 疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由而駁回本訴被告的反訴請(qǐng)求，判決解除合 同；要么是認(rèn)定非典型肺炎疫情不構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由，認(rèn)定本訴 原告構(gòu)成違約承而支持本訴被告的反訴請(qǐng)求，判決原告擔(dān)違約責(zé)任。六、對(duì)本案判決解除合同賠償損失的思考就本案的終極結(jié)果看，法院是判決解除

25、承包合同，由原告賠償被告所 遭受的損失。但就判決作出的法律依據(jù)看，卻存在著矛盾： 首先，法院認(rèn)為： 非典的發(fā)生使得社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等客觀情勢(shì)產(chǎn)生了異常 的變化，尤其旅游和就餐人數(shù)銳減。而張某作為以旅游團(tuán)隊(duì)為主要服 務(wù)對(duì)象的餐飲經(jīng)營(yíng)者，遭受的損失是顯而易見(jiàn)的。在此情形下，如果 仍按原合同履行，必將導(dǎo)致顯失公平的后果。張某由于非典引發(fā)情勢(shì) 變更，提出解除合同的請(qǐng)求，不應(yīng)被視為違約。因此，飲食公司要求 張某承擔(dān)違約責(zé)任的反訴請(qǐng)求，法院不予支持。張某要求解除合同， 應(yīng)賠償飲食公司的損失?！狈ㄔ旱倪@一判決理由明白無(wú)誤地表明：非典 疫情在本案中足以引發(fā)情勢(shì)變更制度的適用，既然援引情勢(shì)變更制度,原告不承擔(dān)違約責(zé)任

26、成為必然。按照合同法關(guān)于情勢(shì)變更制度法律效 力的規(guī)定，情勢(shì)變更制度的目的，在于排除已成立的合同因情勢(shì)的變 更所導(dǎo)致的不公平結(jié)果，一經(jīng)適用，即產(chǎn)生法律效力。情勢(shì)變更制度 的效力分為兩個(gè)層次，標(biāo)準(zhǔn)是維持原合同關(guān)系能否消除不公平的結(jié)果。 第一層次的效力是維持原合同關(guān)系，只變更某些內(nèi)容；第二層次的效 力是指依據(jù)第一層次的效力不能排除不公平的結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取消滅 原合同關(guān)系的方法以恢復(fù)公平。關(guān)于兩個(gè)層次效力的發(fā)生先后，臺(tái)灣 學(xué)者林誠(chéng)二做有精辟的闡述：基于契約神圣，情勢(shì)變更原則之適用， 應(yīng)注意盡量維持原有的基本法律關(guān)系，使其能繼續(xù)存在，必也至此一 方法確不能排除不公平之結(jié)果時(shí)，方得采取解除或終止法律關(guān)系之

27、方 法。蓋原有法律關(guān)系本為雙方當(dāng)事人所欲期望達(dá)成之關(guān)系，自應(yīng)先予尊重之。9具體說(shuō)來(lái)：第一層次的效力：變更合同，當(dāng)事人仍負(fù)繼續(xù)履行之責(zé)因情勢(shì)變更而使原合同的繼續(xù)履行顯失公平時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先依據(jù) 誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行協(xié)商，10協(xié)商不成時(shí)，可以請(qǐng)求法院變更合同，使 相互之間的給付達(dá)到公平合理。變更合同的具體方式主要有：(1)增減履行標(biāo)的物的數(shù)量，如減少交貨數(shù)量，減少支付金錢(qián)的數(shù)額。(2)延期或者分期履行，即延緩履行期限，或者將一次性履行改為分期履行。(3) 拒絕先為履行，負(fù)有先履行義務(wù)的一方，在相對(duì)人因情勢(shì)變更而導(dǎo)致 資金、信用狀況發(fā)生激變，有難以給付之虞時(shí)，可以拒絕先為給付， 或者要求對(duì)方同時(shí)履行或

28、者提供擔(dān)保。(4)變更標(biāo)的物，即經(jīng)當(dāng)事人協(xié) 商同意，以其他標(biāo)的物替代原標(biāo)的物的履行。11第二層次的效力：如果合同存在基礎(chǔ)已喪失，履行已無(wú)意義，那么當(dāng) 事人之間的合同將被解除，但因情勢(shì)變更而解除合同的，一方當(dāng)事人 不得請(qǐng)求因合同不履行的損害賠償， 即兔除當(dāng)事人不履行合同的責(zé)任。 因解除合同造成損失的，由雙方當(dāng)事人合理分擔(dān)損失或一方當(dāng)事人給 予對(duì)方一定的補(bǔ)償，以體現(xiàn)公平?；谏鲜鲆?guī)定，從理論上說(shuō)，法院 援引情勢(shì)變更制度，判決解除合同或變更合同均屬于自由裁量權(quán)的范 疇，只是當(dāng)適用第一層次的效力可以解決當(dāng)事人利益顯著失衡問(wèn)題時(shí)， 就不能適用第二層次的效力解除合同，因?yàn)?，情?shì)變更制度作為合同 必須遵守原

29、則的例外，目的是為當(dāng)事人失衡的權(quán)益提供救濟(jì)，而消滅 合同關(guān)系(解除合同)是終極其他救濟(jì)手段后別無(wú)選擇的最后選擇。 但就本案而言，判決解除合同缺乏根據(jù)，受訴法院在同一份判決中同 時(shí)認(rèn)為：非典'寸張某履行合同造成不利影響是事實(shí)，但并沒(méi)有達(dá)到 只有解除合同才能消除對(duì)張某不利影響的程度，雙方本可以通過(guò)變更 合同內(nèi)容等讓步方式進(jìn)行協(xié)商解決。而且飲食公司也曾表示可以降低 承包費(fèi)，既然受訴法院已認(rèn)定此案通過(guò)變更合同就能達(dá)到衡平雙方 當(dāng)事人的目的，而且被告又同意減免租金，因此，本案應(yīng)當(dāng)判決變更 合同，而不是解除合同。其次，法院判決認(rèn)為：非典對(duì)張某履行合同造成不利影響是事實(shí)， 但并沒(méi)有達(dá)到只有解除合同才

30、能消除對(duì)張某不利影響的程度，雙方本 可以通過(guò)變更合同內(nèi)容等讓步方式進(jìn)行協(xié)商解決。而且飲食公司也曾 表示可以降低承包費(fèi)，而張某卻未能以尊重契約，誠(chéng)信公平的態(tài)度進(jìn) 行善意的磋商，使得合理變更合同，使得繼續(xù)履行合同成為不可能。 因此對(duì)解除合同造成的損失大部分應(yīng)由張某承擔(dān)?！蹦敲?，使得繼續(xù)履 行合同成為不可能”的責(zé)任在哪一方，判決理由實(shí)際上已經(jīng)明定。本應(yīng) 基于情勢(shì)變更制度變更合同就能衡平雙方利益，卻因原告的反對(duì)使得 繼續(xù)履行合同不可能，這充分表明原告沒(méi)有變更或繼續(xù)履行合同的誠(chéng) 意，其本意是單方解除合同并不承擔(dān)其后果。在變更合同后能夠繼續(xù) 履行的條件下，原告明確的表示其將不履行合同，構(gòu)成明示的預(yù)期違 約，在本訴被告提起反訴要求其承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，法院應(yīng)當(dāng)依 據(jù)合同法第108條的規(guī)定，判令本訴原告承擔(dān)違約責(zé)任。由上分析可見(jiàn)，法院的判決理由存在著矛盾：一方面，法院認(rèn)為根據(jù) 情勢(shì)變更制度，本案當(dāng)事人只需通過(guò)變更合同