論境內(nèi)自然人持股合資企業(yè)之合法性

1、論境內(nèi)自然人持股合資企業(yè)之合法性/、以改制上市為目的/朱亞元摘 要隨著外商投資股份有限公司在中國(guó)資本市場(chǎng)的多家上 市，最近幾年中外合資企業(yè)的改制上市可謂熱潮涌動(dòng)。其中頻頻出現(xiàn)了境內(nèi)自然人作為合資企業(yè)股東（比如新設(shè)合資企業(yè)、境內(nèi)自然人受 讓原合資企業(yè)的中方或者外方股份等形式） 且已經(jīng)合資公司審批機(jī)關(guān) 審查批準(zhǔn)的情況。但是根據(jù)通常的理解，境內(nèi)自然人是不能作為中外 合資企業(yè)的中方的合營(yíng)者。法律的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)的做法似乎有矛盾之 處，本文將對(duì)現(xiàn)實(shí)中普遍存在的這一問題進(jìn)行探討。關(guān)鍵詞中外合資企業(yè) 自然人持股 舉辦 外資并購(gòu)一、問題的成因2000 年2月20日浙江省工商行政管理局發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮 工商行政管

2、理職能支持企業(yè)改革和發(fā)展的若于意見，其中的第二十 五規(guī)定：允許個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、自然人出資興辦中外合資、 合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。2007年7月6日湖北省工商行政管理局發(fā)布突破性做好市場(chǎng) 主體準(zhǔn)入工作促進(jìn)市場(chǎng)主體又好又快發(fā)展的決定，其中的第一 規(guī)定：放寬外商投資企業(yè)股東資格條件。經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，允許中國(guó) 公民、個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)作為外商投資企業(yè)的股 東。此外根據(jù)本人的了解，廣東、寧波等地都先后出臺(tái)了類似的規(guī)定。國(guó)家工商行政管理局已經(jīng)在江蘇省昆山市進(jìn)行了試點(diǎn)，凡在昆山市登記的中外合資企業(yè)將允許中國(guó)境內(nèi)個(gè)人成為中國(guó)投資者。正是在這樣的政策背景下，很多合資項(xiàng)目中境內(nèi)自然人持股都獲 得了合

3、資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，也辦理了工商登記。按照對(duì)目前法律和規(guī)范性文件的通常理解，我們一般認(rèn)為，境內(nèi) 自然人成為合資企業(yè)的股東是存在法律障礙的。同時(shí)，根據(jù)本人對(duì)目前已經(jīng)發(fā)行上市的項(xiàng)目的匯總核查，尚未發(fā) 現(xiàn)發(fā)行審核管理部門對(duì)這一部門的明確傾向性意見。對(duì)于境內(nèi)自然人持股合資企業(yè)的現(xiàn)象，在合資企業(yè)改制上市的過 程中是否需要解決，就成為一個(gè)較為普遍的問題。二、對(duì)法律的解析：解析一，法律沒有明文禁止境內(nèi)自然人持股， 而是法律所規(guī)定的 中方合資主體中不包括境內(nèi)自然人。解析二，法律只規(guī)定設(shè)立合資企業(yè)的主體， 并沒有對(duì)設(shè)立后的合 資企業(yè)是否允許境內(nèi)自然人持股作出規(guī)定。根據(jù)我國(guó)憲法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法和中外合作經(jīng)營(yíng)

4、 企業(yè)法的規(guī)定，合資企業(yè)的國(guó)內(nèi)投資者只能是中國(guó)的企業(yè)或者其他 經(jīng)濟(jì)組織，而不包括中國(guó)的自然人，相對(duì)應(yīng)的外國(guó)投資者則包括企業(yè)、 其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人憲法第十八條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)允許外國(guó)的企業(yè)和其 他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人依照中華人民共和國(guó)法律的規(guī)定在中國(guó)投資，同中國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作?！敝型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)為了擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或 個(gè)人，按照平等互利的原則，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國(guó)境 內(nèi)，同中國(guó)的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織共同舉辦合營(yíng)企業(yè)?！敝型夂献鹘?jīng)營(yíng)企業(yè)法第一條規(guī)定：“為了擴(kuò)大對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作 和

5、技術(shù)交流，促進(jìn)外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人按照平等互利 的原則，同中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織在中國(guó)境內(nèi)共同 舉辦中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，特制定本法?！憋@然，作為根本大法的憲法本身并沒有明確將境內(nèi)自然人作為中 外經(jīng)濟(jì)合作的主體，因此，合資企業(yè)法、合作企業(yè)法也相應(yīng)采用基本 類似的表述。但是從文義分析，中國(guó)法律并不是明文禁止境內(nèi)自然人 持股，而是合資企業(yè)的主體列舉中不包括自然人，由此引出通常概念上的禁止境內(nèi)自然人在合資企業(yè)持股的問題。同時(shí)我們應(yīng)該注意到，合資企業(yè)法、合作企業(yè)法都采用了“共同 舉辦”的措詞，“舉辦”的文義在上述法律中應(yīng)該被理解為“設(shè)立” 也就是說(shuō)，法律只規(guī)定了設(shè)立合資企業(yè)的主體

6、， 并沒有對(duì)設(shè)立后的合 資企業(yè)是否允許境內(nèi)自然人持股作出具體規(guī)定，比如境內(nèi)自然人受讓原合資企業(yè)的中方或者外方股份、境內(nèi)自然人認(rèn)購(gòu)原合資企業(yè)的增資 等。對(duì)法律規(guī)定的如此理解也確實(shí)或多或少地影響著合資企業(yè)審批機(jī) 關(guān)的審批理念。三、規(guī)范性文件的導(dǎo)向：明確外資并購(gòu)中境內(nèi)自讓人可以成為合資企業(yè)股東隨著外資并購(gòu)成為外國(guó)投資者境內(nèi)投資的一種主要形式，合資企 業(yè)審批機(jī)關(guān)逐步放開了境內(nèi)自然人與外國(guó)投資者的合資限制。對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商行政管理總局、 國(guó)家外匯管理局于2002年12月30日頒布的關(guān)于加強(qiáng)外商投資企 業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知規(guī)定，外國(guó)投資者 收購(gòu)境內(nèi)各種性質(zhì)、

7、類型企業(yè)的股權(quán)，原境內(nèi)公司中國(guó)自然人股東在 原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外 商投資企業(yè)的中方投資者。暫不允許境內(nèi)中國(guó)自然人以新設(shè)或收購(gòu)方 式與外國(guó)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人成立外商投資企業(yè)。2006年8月8日，商務(wù)部、國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó) 家稅務(wù)總局、國(guó)家工商行政管理總局、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó) 家外匯管理局六部委發(fā)布了關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定 對(duì)此問題做出了更進(jìn)一步的寬松規(guī)定，第 57條規(guī)定，被股權(quán)并購(gòu)境 內(nèi)公司的中國(guó)自然人股東，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資 企業(yè)的中方投資者。從這些規(guī)定的變化中我們可以發(fā)現(xiàn)，盡管合資企業(yè)審批

8、機(jī)關(guān)并沒有明確境內(nèi)自然人可以無(wú)限制地成為合資企業(yè)的中方主題之一，但是從本質(zhì)上分析，外資并購(gòu)內(nèi)資企業(yè)并進(jìn)而設(shè)立外商投資企業(yè)也屬于設(shè) 立和“舉辦”外資企業(yè)的類型，因此這些規(guī)章和規(guī)范性文件已經(jīng)明顯 突破了合資企業(yè)法的規(guī)定，已經(jīng)在外資并購(gòu)的情形下明文確立了境內(nèi) 自然人對(duì)合資企業(yè)持股的合法性，反映出清晰的管理導(dǎo)向。四、法律的反思：現(xiàn)行法律規(guī)定存在明顯的時(shí)代缺陷現(xiàn)行法律規(guī)定存在明顯的規(guī)避空間，否認(rèn)境內(nèi)自然人持股合資企 業(yè)的合法性缺乏現(xiàn)實(shí)意義.中外合資企業(yè)法實(shí)施于1979年，在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)背景和法制背景下，沒有將境內(nèi)自然人明確列入中方合資主體范疇有其歷史淵源。但是，經(jīng)過三十年的法治進(jìn)步，今天我們站在中國(guó)境內(nèi)自

9、然人的權(quán)益角 度分析，可以感受該規(guī)定明顯有悖于民法的平等原則， 存在顯見的時(shí) 代缺陷。法律既然允許外國(guó)個(gè)人成為合營(yíng)企業(yè)的股東， 為何不能明確 確認(rèn)境內(nèi)中國(guó)自然人成為合資企業(yè)的股東？當(dāng)時(shí)的立法可能根本沒 有考慮境內(nèi)自然人舉辦合資企業(yè)的問題，也或者考慮到境內(nèi)自然人尚 不具備舉辦合資企業(yè)資金等方面能力，或者是為了防止境內(nèi)自然人濫 用優(yōu)惠政策等，所以做出該等法律規(guī)定。但是隨著法律實(shí)施后中國(guó)經(jīng) 濟(jì)的快速發(fā)展，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)富裕的個(gè)人日益增多，從經(jīng)濟(jì)能力 看，明確允許境內(nèi)自然人成為合資企業(yè)股東的條件已完全成熟。事實(shí)上，各地相繼出臺(tái)地方性政策明確允許境內(nèi)自然人可以舉辦合資企業(yè) 的現(xiàn)象恰好非常真實(shí)和迫切地反

10、映了這一點(diǎn)。同時(shí)，合資企業(yè)法實(shí)施后，我國(guó)又相繼出臺(tái)了公司法、合 伙企業(yè)法等法律，這些法律的出臺(tái)，使得“境內(nèi)自然人不屬于中方 合資主體”的限制存在明顯的規(guī)避空間。1、境內(nèi)自然人通過設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)可以持股外商投資企業(yè)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是屬于憲法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法和中外合 作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法規(guī)定中的“其他經(jīng)濟(jì)組織”。根據(jù)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，企業(yè)財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有， 亦不存在雙重納稅問題。因此，自然人或者個(gè)人獨(dú)資企業(yè)持股合資公 司并無(wú)實(shí)質(zhì)差異。2、境內(nèi)自然人通過設(shè)立一人公司可以持股合資企業(yè)。新公司 法規(guī)定可以成立一人公司，盡管同時(shí)從多方面對(duì)一人公司做出許多 限制性規(guī)定，但是只要規(guī)范

11、運(yùn)作，一人公司與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)相比較而 言，不僅可以同樣達(dá)到境內(nèi)自然人持股的目的， 而且還存在有限責(zé)任 的優(yōu)勢(shì)。顯然，在存在如此明顯的規(guī)避空間的情況下，刻意強(qiáng)調(diào)境內(nèi)自 然人持股合資企業(yè)的合法性，完全缺乏現(xiàn)實(shí)意義 .五、問題的解決方法一，堅(jiān)持境內(nèi)自然人持股的合法性方法二，形式上的變化合資企業(yè)改制上市實(shí)務(wù)中，境內(nèi)自然人持股的情形主要可以歸納 為四類：一是境內(nèi)自然人出資與境外合資主體新設(shè)合資企業(yè) ，二是境 內(nèi)自然人受讓原合資企業(yè)中方或者外方的出資而成為合資企業(yè)的股 東,三是境內(nèi)自然人認(rèn)購(gòu)原合資企業(yè)的增資而持股合資企業(yè)，四是內(nèi) 資企業(yè)因外資并購(gòu)而導(dǎo)致境內(nèi)自然人持股并購(gòu)后的合資企業(yè)。對(duì)于各種類型的境內(nèi)自然

12、人持股，本人認(rèn)為，可以考慮以下解決 方法：第一類持股由于明顯缺乏法律依據(jù)，因此需要通過諸如將境內(nèi)自 然人的持股轉(zhuǎn)讓給法律明確規(guī)定的合資公司的股東的方式規(guī)范解決， 同時(shí)需要論證因境內(nèi)自然人持股而可能導(dǎo)致的合資公司的成立、存續(xù)等影響上市的問題。我們需要注意到，盡管該等持股當(dāng)時(shí)可能依據(jù)地 方性的政策已經(jīng)獲得了合資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，但是這樣的這個(gè)政 策或者批準(zhǔn)顯然屬于沒有合法依據(jù)的。對(duì)于第二類持股和第三類持股，由于境內(nèi)自然人持股前合資企業(yè) 就已經(jīng)存在，從本質(zhì)上分析，該等持股并非“舉辦”合資企業(yè)，因此 從嚴(yán)格意義上說(shuō)，不能引用合資企業(yè)法的規(guī)定斷定該等持股不合法， 況且該等持股已經(jīng)獲得了合資企業(yè)審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。因此，堅(jiān)持該等持股并不違反法律規(guī)定并無(wú)不妥，完全可以不作為改制上市中的待問 題之一。我們堅(jiān)信，上述解決方案關(guān)鍵應(yīng)該能夠獲得商務(wù)部或者各省 主管審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。對(duì)于第四類情況的持股，如前所述，既有的六部委規(guī)章