論電子合同(共5頁)

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上論電子合同汪淵智 山西大學法學院 教授 關鍵詞: 數據電文/電子商務/電子合同內容提要: 隨著數字化技術的高速發(fā)展,在全球范圍內出現(xiàn)了新的交易形式即電子商務。我國合同法為了適應這種新的交易形式的要求,明確規(guī)定了電子合同,從而擴大了傳統(tǒng)書面合同形式的范圍。文章從電子合同的含義、特征以及若干法律問題進行了論述,并提出了兩點法理思考。進入20 世紀90 年代以來,隨著數字化技術的高速發(fā)展,世界各國的法律都面臨著新的挑戰(zhàn),尤其是隨著Internet資源的開發(fā),人們利用電子郵件( Electronic Mail) 、電子公告牌( Electronic Bulletin Boar

2、d System) 、萬維網(Word WideWeb) 等工具進行各種民商事交易,甚至直接以Internet 作為交易平臺進行各種自動交易,從而在全球范圍內出現(xiàn)了新的交易形式-電子商務,引起了傳統(tǒng)合同法上合同形式的革新。本文試就電子數據交換和電子郵件等形式簽訂的合同即電子合同進行粗淺的探討,以期拋磚引玉。一電子合同的含義與特征電子合同有廣義與狹義之分。廣義上的電子合同是指利用一切電子手段所簽訂的合同,包括電報、電傳、傳真、計算機處理系統(tǒng)等。狹義上的電子合同只指利用處理系統(tǒng)通過數字信息的傳輸所簽訂的合同,其表現(xiàn)形式主要是電子數據交換和電子郵件等。本文所指即為后者。我國合同法第11 條規(guī)定:&q

3、uot;書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件) 等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。"可見,我國適應電子商務的發(fā)展需要,明確規(guī)定了以數據電文形式簽訂的電子合同。據學者考證,這里的"數據電文"是從1996 年聯(lián)合國大會通過的由貿法會起草的電子商務示范法中的"DataMassege"一詞翻譯而來。 1電子商務示范法第2 條對"Data Massege"一詞所下的定義是:以電子手段、光學手段或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息,這些手段包括但不限于電子數據交換( EDI) 、電子郵件、電報

4、、電傳或傳真。據此,我們可以對"Data Massege"一詞得出以下幾方面的理解: (1) 從數據電文本身的歸類上看,它是一種信息; (2)從數據電文的產生與運用方式上看,它是指以電子手段、光學手段、或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息; (3) 從數據電文的具體形式上看,包括但不限于數據交換( EDI) 、電子郵件、電報或傳真; (4) 具有開放、兼容或流通等特性。相比之下,雖然我國合同法對"書面形式"一詞作了開放性的規(guī)定,但對數據電文的概念卻作了封閉性的規(guī)定,未能像電子商務示范法那樣具有兼容性。與傳統(tǒng)書面合同形式相比,電子合同呈現(xiàn)出以下特征：1.

5、 無紙性。電子合同通常不是以原始紙張作為記錄的憑證,而是將信息或數據記錄在計算機中,或記錄在磁盤和軟盤等中介載體中,因此以電子合同形式所進行的交易,又被稱為無紙貿易。 2正是這種無紙性,決定了電子合同的如下弊端: (1) 電子數據的易消失性。電子數據以計算機儲存為條件,是無形物,一旦操作不當就可能抹掉所有數據。(2)電子數據作為證據的局限性。傳統(tǒng)的書面合同只是受當事人的保護程度和自然侵蝕的限制,而電子數據不僅可能受到物理災難的威脅,還有可能受到計算機病毒等計算機特有的無形災難的攻擊。(3) 電子數據的易改動性。傳統(tǒng)的書面合同是紙質的,如有改動,容易留下痕跡。而電子數據是以鍵盤輸入,用磁性介質保

6、存,改動、偽造后可以不留痕跡。2. 虛擬性。電子數據的傳輸,只需一臺計算機、一條電話線和一個調制解調器,借助國際互連網就可以傳遍世界各個角落。因此,電子合同的簽定,雙方當事人可以足不出戶、互不謀面,只要坐在電腦屏幕前通過鍵盤與鼠標在國際互連網上活動即可完成,甚至還可以通過計算機的設置自動履行。所以當事人完全是在虛擬的網絡世界里進行交易,無須進行面對面地協(xié)商。正是這種虛擬性,導致了以下問題: (1)當事人的身份、信用度如何,對方是否是合格的民事主體,有無民事責任能力等,通過電腦是難以確認的。(2) 一方收到的信息是否為對方當事人真實的意思表示,對方是否確認了自己的信息內容,接收方也是很難認定的。

7、3. 及時性。電子合同由于是采用數據信息的傳輸形式簽訂,速度極快,因而當事人發(fā)出的要約或承諾通知在瞬間即可到達對方,即使發(fā)現(xiàn)錯誤也難以撤回或撤銷。此外,限制行為能力人或無權代理人所簽的合同,在未經法定代理人或本人追認之前,相對人也是沒有機會行使撤銷權的。所以,民法關于意思表示的撤回或撤銷制度是難以適用的。二電子合同的若干法律問題1. 電子簽名與電子認證。由于電子合同不是由當事人通過面對面地協(xié)商而簽訂,完全是在虛擬的網絡社會中通過電子信息的傳輸來簽訂,因此主要涉及到如何保障交易安全的問題。傳統(tǒng)合同法對于采用書面形式訂立的合同一般都要求雙方當事人簽字或蓋章,這樣可以起到兩個作用:一是表明簽署者是誰

8、;二是表明簽署者承認、證明或核準了所簽署的合同內容。我國合同法第32 條也規(guī)定:"當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。"但是采用電子合同形式訂立合同,信息載體已經變得無紙化,使用傳統(tǒng)書面簽名不再可能,這就涉及到電子簽名的法律效力問題。電子簽名( Electronic Signature) ,是指附加于數據電文中的,或與之有邏輯聯(lián)系的電子形式的數據。它可以用來證明簽署者的身份,并表明簽署者同意數據電文中所包含的信息內容。電子簽名能否與傳統(tǒng)的手書簽名或蓋章具有同等功能,不僅是一個法律問題,更重要的還是一個技術問題。此外,在紙面交易環(huán)境下,書面文件與

9、其認證手段-簽名通常是緊密結合,甚至是合二為一的,交易雙方完全可以通過紙面文件上的手書簽名來判斷文件的歸屬與真?zhèn)巍５窃陂_放性的網絡交易環(huán)境下,不僅"書面"和"簽名"變得無形,而且二者之間產生了分離。這就需要由交易各方都依賴的第三方-認證機構出面,證明電子簽名人的身份及信用狀況,從而消除交易雙方的疑慮,這便是電子商務的認證問題。電子簽名主要用于數據電文本身的安全,使之不被否認或篡改,是一種技術手段上的保證;而電子認證,則主要運用于交易關系的信用安全方面,保證交易人的真實可靠,是一種組織制度上的保證。 3關于電子簽名與電子認證,自90 年代中后期以來,世界

10、各國正在積極尋找法律對策,為電子商務的有序運行提供法律平臺,比如俄羅斯頒布了俄羅斯聯(lián)邦信息法(1995 年1 月) ,德國頒布了信息與通訊服務法(1996 年8 月) ,意大利頒布了意大利數字簽名法(1997 年) ,美國國會通過了統(tǒng)一電子交易法(1999 年7 月) ,新加坡頒布了新加坡電子交易法(1998年) ,韓國頒布了電子商務基本法(1997 年7 月) ,馬來西亞頒布了數字簽名法(1997 年) ,日本頒布了關于電子簽名及認證業(yè)務的法律(2000 年5 月) 等,聯(lián)合國貿法會也于1996 年通過了電子商務示范法。我國到目前為止尚未出臺類似的法律,建議立法機關應加快這方面的立法進程。2

11、. 電子合同的主體資格。我國合同法第9 條第一款規(guī)定:"當事人訂立合同,應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。"又據第47 條第一款規(guī)定:"限制行為能力人訂立的合同,經法定代理人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定代理人的追認。"采用數據電文形式訂立合同由于是在虛擬的網絡世界中進行的,雖然交易相對人通常要求輸入姓名、年齡、身份證號碼等資料,但有時沒有要求或者輸入的資料不符合真實情況,相對人無從判斷對方是否具有行為能力;如果該合同是純獲利益的合同當然不存在問題,關鍵在于如果限制行為能力人也負

12、有義務時,該合同是否成立并產生效力。筆者認為,限制行為能力人或無行為能力人,通過Internet 訂立的合同,對于相對人應視為有行為能力人,因而該合同應為有效。原因在于: (1) 由于Internet 具有開放性,相對人又面向不特定的多數人,加之交易不是面對面地進行,因而相對人難以辨別對方的真?zhèn)? (2) 限制行為能力人訂立的合同,在未經法定代理人追認之前,相對人雖然根據合同法第47 條第二款的規(guī)定享有撤銷權,但有些電子合同在承諾之時即為履行之時,相對人根本沒有機會行使撤銷權,因此其利益難以得到保護。我國臺灣地區(qū)電信法第9 條規(guī)定："無行為能力人或限制行為能力人使用電信之行為,對于電

13、信事業(yè),視為有行為能力的人。"對此我們不妨予以借鑒。3. 要約與承諾。在以電子郵件或EDI 單獨與相對人聯(lián)系的情況下,一方發(fā)出的信息是要約還是要約邀請,較容易判斷。但是,在Internet 上網頁商品或服務信息到底是要約還是要約邀請,尤其值得考慮。有學者認為,應區(qū)分兩種情況：一是在網絡商店對那些需要通過傳統(tǒng)運輸手段交貨的商品所作的說明、圖片、定價及其他介紹等,應視為要約邀請。因為通常情況下,貨物在商店標定賣價陳列者即為要約,但是在網絡上由于只是虛擬的商品,并非實物,其標價及說明不能作為要約。二是對于那些無須經過運輸就可以直接通過網絡下載或得到的軟件與服務,經營者對此所作的說明與介紹應

14、視為要約。還有學者認為,網上商品信息無論是可在線即時交易的,還是屬于無法即時交易的,無須區(qū)別交易的性質,一般情況下均應認定為要約邀請。筆者同意前一種觀點。電子合同中的承諾存在的問題是,要約方發(fā)出信息后,接收方根據雙方的協(xié)議或接收系統(tǒng)的要求自動向要約方發(fā)出的回執(zhí)是否為承諾,比如通過Outlook Express 收到對方發(fā)來的郵件時,基于設置由Outlook Express 向對方自動發(fā)出已讀回執(zhí)。筆者認為,回執(zhí)不是承諾,因為它不是對要約內容的接受,只能證明要約到達了受要約人,要約從此開始生效,除非當事人預先約定為承諾或者以前的交易習慣就視為承諾。4. 電子合同的成立時間與地點。合同成立的時間是

15、一項很重要的法律事實,其意義在于: (1) 它是雙方當事人意思表示一致的時間界限; (2) 如果當事人沒有約定或法律沒有特別規(guī)定合同的生效時間與條件的,合同成立之時即為生效之時; (3) 合同的成立時間是買賣在途標的物合同中風險負擔轉移的時間(合同法第144 條) ; (4) 合同成立的時間有時還是決定債務履行地的依據,如依據合同法第141 條第二款第(二) 項的規(guī)定,當事人沒有約定交付地點或者約定不明確時,如果標的物不需要運輸并且不知道標的物所在地的,應在出賣人訂立合同的營業(yè)地作為履行地?？梢?合同成立的時間對當事人的利益是有影響的。采用數據電文形式訂立合同時,合同何時成立?合同法第25 條

16、規(guī)定:"承諾生效時合同成立。"那么以數據電文形式作為承諾通知時,承諾是何時生效的? 我國參照電子商務示范法第15 條的規(guī)定,在合同法第16 條中規(guī)定:"收件人指定特定系統(tǒng)接收數據電文的,該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間,視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的,該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間,視為到達時間。"該到達時間即為承諾生效時間。又據第33 條的規(guī)定,當事人采用數據電文形式訂立合同時,如果要求簽定確認書的,簽定確認書之時即為合同成立之時。我國合同法第34 條第一款規(guī)定:"承諾生效的地點為合同成立地點。"采用數據電文形式訂立合同時,

17、在實踐中確定承諾的地點是很困難的。一方面是由于承諾通知的接收系統(tǒng)易于移動,如筆記本電腦、手機、尋呼機等;另一方面如果采用電子郵件形式進行承諾時,接收方可能有多個不同地方的收件系統(tǒng),可以任意選擇其中的一個。因此, 電子商務示范法規(guī)定,除非發(fā)端人與接收人另有協(xié)議,數據電文應以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點(place of business) 為其發(fā)出地點,而以收件人設有營業(yè)地的地點為其收到地點。就本款的目的而言:a) 如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地,應以與基礎交易(underlying transaction) 有最密切關系(closest rela2tionship) 的營業(yè)地為準,又如果并無任何

18、基礎交易,則以其主要的營業(yè)地為準;b) 如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地,則以其慣常居住地(habitual residence) 為準。我國合同法第34 條第二款就是參考了上述規(guī)定實行以營業(yè)地為主、以經常居住地為例外的原則,這樣既適應了現(xiàn)代科技的要求,又符合傳統(tǒng)法律的實際。5. 信息傳遞錯誤的賠償責任。數據電文的傳輸依賴于電腦所能識別的程序和語言,當事人必須嚴格遵循電腦的運行要求,否則發(fā)送的信息就可能與原意發(fā)生偏差,其后果輕者導致合同不成立,重者將會給相關當事人造成損失,對此有過錯者應承擔賠償責任。歐共體委員會EDI 系統(tǒng)協(xié)議草案第12 條規(guī)定:"每一方當事人都應為任何有意違反本協(xié)議或因

19、發(fā)送、接收或執(zhí)行任何信息指示的任何失誤、延誤或錯誤而造成的任何直接損失承擔賠償責任,但當事人不應對由于任何此種違反、失誤、延誤或錯誤而造成的任何意外或間接損失而對另一方承擔責任。" 4我國應借鑒該條規(guī)定,區(qū)分以下三種情形處理: (1) 因可歸責于當事人的原因而發(fā)生的錯誤,如未依照預先設定的程序發(fā)送信息,雇員的疏忽或故意,當事人未對計算機系統(tǒng)進行常規(guī)檢測等,應向對方當事人承擔損害賠償責任; (2) 因可歸責于連線服務機構的原因而發(fā)生的錯誤,如連線服務機構未按正確程序發(fā)送信息或延誤發(fā)送等,連線服務機構應向受害方承擔賠償責任; (3) 因不可歸責于雙方當事人和連線服務機構的意外原因所導致的

20、錯誤,如計算機病毒的干擾和破壞、黑客的侵入、突然停電等,當事人如果能夠提出證據證明自己沒有過錯可以免責。另外,考慮到我國的電子商務仍然處于起步階段,加之電子商務技術還不完全成熟,因此當事人的損害賠償范圍應限于直接損失,如對其責之過嚴,則不利于電子商務的發(fā)展。三對電子合同的法理思考1. 電子合同在本質上并沒有改變傳統(tǒng)合同的性質,它只是書面合同形式的創(chuàng)新。傳統(tǒng)合同法理論認為,合同是雙方當事人意思表示一致的產物,是經過要約與承諾兩個意思表示完成的,在本質上是當事人自由意志的體現(xiàn)。電子合同雖然主要是在Internet 平臺上通過數據電文的傳輸而訂立,但仍然是雙方當事人意思的體現(xiàn),沒有也不可能對傳統(tǒng)合同制度構成威脅。因此,電子合同的訂立、效力、履行、轉讓、消滅以及違約責任等問題,現(xiàn)行合同法完全可以規(guī)范。同時,電子合同這種新型的合同形式又是傳統(tǒng)書面形式