淺析跨國并購中的國家安全審查機(jī)制

1、    淺析跨國并購中的國家安全審查機(jī)制    摘 要：作為各國資本輸出中最重要的方式跨國并購，現(xiàn)已日漸成為國家安全審查的重點(diǎn)，而且隨著我國逐步適用投資準(zhǔn)入前國民待遇及建立負(fù)面清單，對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的審查力度也勢必提高。在最新立法中，外國投資法草案極大完善并改進(jìn)了現(xiàn)行的外資審查制度，本文從國家安全審查之緣起及其與跨國并購的關(guān)系談起，后從外國投資法草案之角度，淺析其國家安全審查制度對(duì)我國跨國并購的影響，并以此三方面來對(duì)跨國并購中的安全審查制度進(jìn)行總結(jié)分析。關(guān)鍵詞：國家安全；跨國并購；安審制度：d996.4 ：a ：1008-4428（2018）09-0135

2、-02一、 國家安全審查問題沿革（一）國家安全淵源國家安全之概念據(jù)英國學(xué)者曼戈?duì)柕滤觯渥钤缈勺匪葜撩绹钇章绹饨徽咭粫?。之后美國?947年頒布國家安全法，但是這部法律對(duì)于國家安全本身的概念并沒有給予一個(gè)準(zhǔn)確描述，此部法律之立足觀點(diǎn)在于“國家安全應(yīng)該在一個(gè)比較寬廣的視角下解讀，以防止惡意規(guī)避行為”。從此句可得出美國對(duì)于國家安全的態(tài)度，其認(rèn)為如果嚴(yán)格定義便會(huì)使國家安全局限于一個(gè)較狹小的范圍，即不利于在未來應(yīng)對(duì)新的形勢。如今看來，此并不失為一種明智選擇，在現(xiàn)今高速發(fā)展的信息社會(huì)，國家安全所包含的范圍遠(yuǎn)超出過去戰(zhàn)爭年代中的邊疆國防安全，經(jīng)濟(jì)、文化、政治甚至于信息安全等各個(gè)方面都暗含著

3、國家安全的身影。不過就如今在國際投資法方面，現(xiàn)階段被國際投資協(xié)定和投資爭端解決的實(shí)踐中，其所認(rèn)可的“國家安全”只包含軍事安全和經(jīng)濟(jì)安全。在外國學(xué)者的研究中，他們認(rèn)為國家經(jīng)濟(jì)安全就是一個(gè)國家自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不會(huì)被其他國家采取的一些經(jīng)濟(jì)手段而受到操控的狀態(tài)，相反，如果國家內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)發(fā)展易于受到其他國家傷害，那便是處于一種經(jīng)濟(jì)不安全的狀態(tài)。如果從此角度分析，他們會(huì)將國家經(jīng)濟(jì)安全所涵射的范圍無限制的擴(kuò)大，因?yàn)楝F(xiàn)今全球范圍內(nèi)資金技術(shù)貿(mào)易等流通的速度以及國與國之間的交流無比頻繁，牽一發(fā)而動(dòng)全身，動(dòng)輒便會(huì)被認(rèn)為危害了自身國家的經(jīng)濟(jì)安全。gats1994把保護(hù)公共道德和公共秩序添至一般例外條款之下，其雖然沒有

4、明文規(guī)定出國家安全概念，但是如果是關(guān)乎國家安全之問題，一國也提出其破壞了本國的公共秩序，便可根據(jù)gats協(xié)定之第14條采取措施，此便是將國家安全隱秘而間接的納入其中。國際投資協(xié)定是以保護(hù)和促進(jìn)投資及國際投資者的經(jīng)濟(jì)利益為目的，而上述的國家安全條款旨在保護(hù)國家公共利益免受侵害，但此類利益并不能完全寄希望用經(jīng)濟(jì)手段來進(jìn)行保護(hù)，各國只能通過事先采取措施來降低可能的風(fēng)險(xiǎn)，由此當(dāng)一項(xiàng)外國投資被認(rèn)為存在國家安全風(fēng)險(xiǎn)時(shí)便會(huì)阻隔在東道國國門之外，或者國外投資在運(yùn)行時(shí)威脅到了國家安全也會(huì)被東道國斷然采取措施甚至于退出東道國市場。當(dāng)今時(shí)代，資本市場融通全球，國家安全審查研究也逐步深入并開拓，從初始的國家經(jīng)濟(jì)安全審

5、查延伸至如今外資并購中建立的國家安全審查制度。及至目前，大多數(shù)學(xué)者仍堅(jiān)持將國家經(jīng)濟(jì)安全歸為國家安全之下。但也有其他學(xué)者認(rèn)為，國家經(jīng)濟(jì)安全是屬于較為微觀的、具有國際性的壟斷法，因此國家經(jīng)濟(jì)安全在性質(zhì)上仍不屬于國家安全審查。而若從此角度來看，國家經(jīng)濟(jì)安全審查就僅僅依附在競爭政策之下，無法涵蓋非競爭性政策的外資并購行為?？偠灾?，無論是從何種角度來分析國家經(jīng)濟(jì)安全，不可否認(rèn)的是其起勢雖晚，但其威力比之以往的經(jīng)濟(jì)政策具有更強(qiáng)的正當(dāng)性以及作用力，但從反面角度來說，對(duì)市場資本的流通亦是更具破壞力。（二）我國的安全審查制度我國自改革開放后，才開始逐步引進(jìn)外資，在初始階段中，因?qū)ν赓Y的利用謹(jǐn)而慎之，所以對(duì)其進(jìn)

6、行的是嚴(yán)格監(jiān)管，例如嚴(yán)密控制外企的投資方向、進(jìn)出口管理、外匯出入以及嚴(yán)格審批制度等等。而后隨著我國外資投資方式多樣化及投資領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，與國際市場的緊密結(jié)合等諸多要素，使得我國在經(jīng)濟(jì)管理中開始逐漸弱化國家管控，在此種背景下，也會(huì)使很多人對(duì)外資產(chǎn)生擔(dān)憂，認(rèn)為其會(huì)對(duì)我國的國家經(jīng)濟(jì)安全、公共秩序等造成沖擊，也是基于此種擔(dān)憂，我國的國家安全審查制度，也得以建立并逐漸完善。我國首先建立了外國投資指導(dǎo)制度，主要規(guī)定幾類禁止外來投資的項(xiàng)目，從而體現(xiàn)對(duì)國家安全的保護(hù)。及至2003年確立外資并購的報(bào)告制度和審核制度，但是此制度僅僅關(guān)涉反不正當(dāng)競爭、產(chǎn)業(yè)安全等經(jīng)濟(jì)安全，并非形成了單獨(dú)的經(jīng)濟(jì)安全審核制度。直到20

7、06年關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定的頒布，才正式明確地建立了我國單獨(dú)的外資并購國家經(jīng)濟(jì)安全審查制度。但追本溯源，我國的國家安全審查是在產(chǎn)業(yè)政策及反壟斷審查制度的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，因此具有較強(qiáng)的路徑依賴性，尤其是現(xiàn)行的外資并購安全審查制度，在其規(guī)定的審查對(duì)象、審查程序、司法審查等方面都存在著不足，從而對(duì)國家安全審查制度作用的發(fā)揮起到了局限作用。有鑒于此，我國新近出臺(tái)的外國投資法草案明顯對(duì)以往的種種不足作出了較大修改和完善，其無論是對(duì)向外的跨國并購或者向我國國內(nèi)的跨國并購都具有重要的意義。二、 跨國并購中國家安全審查問題跨國并購是外國直接投資（fdi）方式的其中之一，fdi是指一國對(duì)外直接投資者

8、為了實(shí)現(xiàn)自身的持久利益，而對(duì)本國領(lǐng)域之外的企業(yè)進(jìn)行投資，包括設(shè)立經(jīng)營企業(yè)，分支機(jī)構(gòu)等，并能對(duì)其企業(yè)的經(jīng)營管理直接控制并施加影響。fdi 又可以分為綠地投資和跨國并購?？鐕①彛╟rossborder m&as）是指對(duì)外投資的企業(yè)通過對(duì)東道國原有企業(yè)的控制或直接收購其資產(chǎn)，而不需要再在東道國另行新建生產(chǎn)設(shè)施等來進(jìn)行投資。自19861990年間，世界范圍內(nèi)的跨國并購已占發(fā)達(dá)國家的外國投資總量的70%，2005年世界fdi總值9160億美元，而其中的跨國并購為7160億美元，約占78%。據(jù)thomson reuters數(shù)據(jù)顯示，2016年全球并購總額為3.6萬億美元，中國在其中的交易總額占到

9、2200億美元?？鐕①徎疽呀?jīng)成為當(dāng)今全球fdi中最重要的方式，所以由此引發(fā)的跨國并購中國家安全審查的問題也日趨重要，各國在實(shí)踐中因國家安全審查而未獲通過的跨國并購案例逐漸增多，針對(duì)此問題的根源性解答又會(huì)返回至第一章所討論的國家安全審查概念及其范圍等問題，因?yàn)榭鐕①徶械膰野踩珜彶榉秶?，基本取決于對(duì)國家安全概念的理解與界定，所以由于各國對(duì)國家安全的理解不同，必然也會(huì)導(dǎo)致其在跨國并購的國家安全調(diào)查范圍各有差異，而國家安全概念本身的不確定性與模糊性，也會(huì)使得其墜入解釋學(xué)循環(huán)當(dāng)中，所以在探討跨國并購中國家安全審查問題時(shí)，本文僅從兩方面來解析，即在跨國并購中東道國對(duì)其進(jìn)行安全審查的必要性及進(jìn)行國家

10、安全審查的利弊。（一）對(duì)跨國并購進(jìn)行安全審查之必要性fdi是在東道國境內(nèi)建立一項(xiàng)具有長期關(guān)系，享有長久利益并能實(shí)行控制的投資，其表明外國投資者能對(duì)東道國的居民企業(yè)管理施加明顯的影響，無論是fdi或是跨國并購無不追求“控制”與“管理權(quán)”。一般而言這種控制僅僅只針對(duì)相應(yīng)的企業(yè)，但企業(yè)本身是為一國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)體系中的主體，當(dāng)對(duì)東道國企業(yè)形成一定程度上的控制時(shí)，便會(huì)對(duì)東道國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成間接影響，或間接性的“跨國控制”。所以依此角度來看，跨國并購行為本身雖能夠促進(jìn)東道國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但其附帶的 “跨國控制”又是不容忽視的弊端之一，兩者權(quán)衡之下只能盡力尋找平衡點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)是否安全，關(guān)鍵取決

11、于其自身的經(jīng)濟(jì)是否具有競爭力，沒有競爭力的國家在面對(duì)全球范圍內(nèi)激烈的外部競爭時(shí)很難保障自身的經(jīng)濟(jì)安全，但一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)競爭力往往又關(guān)乎企業(yè)的競爭力?？鐕刂迫绻陨硇纬梢还蓜萘?，其甚至?xí){到東道國的經(jīng)濟(jì)整體，并在一定程度上削弱東道國國際競爭力，所以實(shí)踐中，各國幾乎都會(huì)設(shè)定針對(duì)跨國并購或可適用于跨國并購的法律政策，以此來保護(hù)和平衡國家利益，這些平衡防御手段使用頻繁，較為常見，如各國都有著自己的產(chǎn)業(yè)政策，禁止或限制外國投資者進(jìn)入國內(nèi)某些特殊的行業(yè)，但產(chǎn)業(yè)政策相對(duì)較為固化，對(duì)臨時(shí)出現(xiàn)的某些緊急情況難以及時(shí)有效地應(yīng)對(duì)，為了全面有效地保護(hù)國家利益，彌補(bǔ)上述常規(guī)手段的不足，一些發(fā)達(dá)國家以立法的形式規(guī)定了

12、一些應(yīng)對(duì)措施。例如美國的exon-florio修正案規(guī)定，任何以其國內(nèi)進(jìn)行國際商事活動(dòng)的主體進(jìn)行的并購，只要由外國人發(fā)起或有外國人參與，且其控制權(quán)對(duì)美國國家安全產(chǎn)生威脅時(shí)，總統(tǒng)經(jīng)調(diào)查可采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣斫够蜓泳徥召徎蚣娌ⅰ?004年德國政府頒布新修訂后的對(duì)外貿(mào)易和支付法實(shí)施條例，要求外國企業(yè)收購特定產(chǎn)業(yè)的德國企業(yè)25%以上的股份時(shí)必須報(bào)請(qǐng)政府批準(zhǔn)。以上的類似規(guī)定都是為了在跨國并購中當(dāng)常規(guī)手段不足以對(duì)“跨國控制”形成制約時(shí)才陸續(xù)出臺(tái)的新法規(guī)，與此類似的相關(guān)法規(guī)都可被稱為跨國并購的“國家安全審查制度”。（二）進(jìn)行國家安全審查的利弊一個(gè)主權(quán)國家最首要的便是國家安全，在國際上的法律文件當(dāng)中，有關(guān)國家安

13、全的條款一般均會(huì)被視為主權(quán)利益而成為保留內(nèi)容，所以其天然便具有靈活性和任意性，例如東道國可依據(jù)實(shí)際調(diào)查情況來認(rèn)定外來投資的性質(zhì)，并以此為證據(jù)對(duì)其進(jìn)行制裁，也可基于對(duì)自身國家安全的考慮無理由地禁止外國投資者的跨國并購等等，諸如此類被相關(guān)國際法律文件所禁止的行為在披上了國家安全審查的外衣后便具有了合法正當(dāng)性。如果過多地使用這一手段可能會(huì)使外國投資者對(duì)東道國的投資信心下降，從而望而卻步，因?yàn)閯?dòng)輒便會(huì)被審查，一定程度上也會(huì)影響本國經(jīng)濟(jì)。所以基于此，國家安全審查是必要的，沒有它的存在會(huì)使東道國的經(jīng)濟(jì)安全脆弱并無保障，但如果頻繁使用又會(huì)產(chǎn)生反效果，所以如何正確使用國家安全審查這一手段是平衡國家經(jīng)濟(jì)對(duì)外交往

14、的重要一步，尤其在將來資本經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，如何使自己的投資者在外國順利跨國并購，或使外國投資者在不影響本國國家經(jīng)濟(jì)安全的前提下在境內(nèi)安全投資，可謂是國家制定法律時(shí)不得不考慮的問題。三、 “外國投資法草案”對(duì)我國跨國并購之影響（一）草案法條之淺析我國國內(nèi)市場廣闊，無論是在能源開發(fā)、金融服務(wù)或者機(jī)械制造等行業(yè)，每年都在吸引著大量外資涌入，且外國投資方往往會(huì)選擇參與國內(nèi)行業(yè)中的佼佼者作為合作對(duì)象，因此外資的跨國并購便很有可能會(huì)對(duì)國內(nèi)行業(yè)產(chǎn)生較為重大的影響，但我國現(xiàn)行的國家安全審查機(jī)制并不完善，在發(fā)生諸如凱雷并購徐工案、可口可樂并購匯源案等外資并購時(shí)，應(yīng)對(duì)極為匆忙，而2015年出臺(tái)的外國投資法草

15、案，則對(duì)國家安全審查相關(guān)制度給予了較為完善的制度設(shè)計(jì)。首先，其將我國國家安全審查的對(duì)象范圍比過去規(guī)定的更為廣泛，投資法草案第48條規(guī)定，我國安全審查對(duì)象包括“任何危害或可能危害國家安全的外國投資”。從此條款分析，其可能展開安全審查的對(duì)象范圍不論是之前發(fā)生的還是將要發(fā)生的，只要在審查時(shí)被認(rèn)為危害或者可能危害國家安全的，都有被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，此項(xiàng)規(guī)定會(huì)在一定程度上增加未來外國投資者投資時(shí)的擔(dān)憂，但如果確定性的限縮范圍又會(huì)使得此款形同虛設(shè)，所以此款還是有其存在的合理性，有待立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步的解釋。其次，從投資法草案的相關(guān)規(guī)定來看，我國國家安全審查制度對(duì)于在限制性清單中所列舉的外國投資行為來說，是一項(xiàng)前置審

16、查程序。即在其外資準(zhǔn)入審查同時(shí)就需要提交該外國投資對(duì)國家安全影響的說明，如認(rèn)為此項(xiàng)投資可能會(huì)危害國家安全，則需進(jìn)入國家安全審查階段。對(duì)于其他類型外資，國家安全審查則不作為前置程序，只如上文所說隨時(shí)發(fā)起即可。此項(xiàng)規(guī)定結(jié)合了我國新近建立的負(fù)面清單模式，在程序設(shè)計(jì)上有一定合理性，如果在限制性清單中的外資在準(zhǔn)入階段就一同進(jìn)行國家安全審查后，也防止日后不必要的在程序上進(jìn)行重復(fù)性審查，而在負(fù)面清單之外，大多數(shù)的外國投資又不會(huì)引起威脅國家安全之顧慮，所以也無須進(jìn)行前置性審查，此處規(guī)定較為妥帖。最后，在信息公開方面，投資法草案無做太多規(guī)定，在審查標(biāo)準(zhǔn)、審查證據(jù)等方面都較少公開，甚至不向被影響的當(dāng)事人完整披露信

17、息。此點(diǎn)筆者認(rèn)為需要改進(jìn)，對(duì)非涉密的信息應(yīng)當(dāng)及時(shí)、有效地向當(dāng)事人公開，并允許當(dāng)事人作陳述和辯解，這樣一來，不僅有利于維護(hù)外國投資者的合法權(quán)益，使得他國投資者對(duì)我國的安全審查制度不會(huì)有太大的排斥力。另一方面，也會(huì)使外國投資者能更為主動(dòng)地參與審查過程，對(duì)投資的具體項(xiàng)目及投資事項(xiàng)等使東道國政府能更進(jìn)一步的了解知悉，從而做出更為準(zhǔn)確公正而又合理的判斷。（二）安審制度對(duì)我國之影響從投資法草案整體第四章國家安全審查來看，投資草案將此制度設(shè)置的較為完善，各項(xiàng)法條規(guī)定之間聯(lián)系為一個(gè)整體，基本在我國已建構(gòu)起一套完整而具可操作性的審查標(biāo)準(zhǔn)機(jī)制。現(xiàn)在正值我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的快速期，不管是“走出去”的并購?fù)鈬髽I(yè)的案例抑或

18、是“引進(jìn)來”并購我國企業(yè)的外國公司的案例都正已難以想象的速度增長，我國以往的安全審查制度在應(yīng)對(duì)上已略顯不足。如果此投資草案在精益求精的情況下盡快落實(shí)，不管是為我國企業(yè)“走出去”提供一個(gè)切實(shí)可供對(duì)照的范本，還是為引進(jìn)外國企業(yè)提供一個(gè)明確的安審程序，都可以使它們通過可預(yù)期的法律制度使企業(yè)獲得最大利益，也能使我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展更加平穩(wěn)安全的前行。落實(shí)投資草案后，我國還需加大宣傳力度，使我國企業(yè)能夠認(rèn)識(shí)到在向外國企業(yè)進(jìn)行跨國并購時(shí)，不僅需要注意到安全審查這一個(gè)問題，還能使企業(yè)知道安全審查的具體程序如何，需要哪方面的注意義務(wù)，使我國企業(yè)可以提前做好預(yù)備工作，在向外國進(jìn)行投資并購時(shí)可以更加順利進(jìn)行，不會(huì)萬事俱備

19、，卻在安全審查制度上遭遇滑鐵盧。而在外國企業(yè)進(jìn)入我國國門時(shí)，也不會(huì)因?yàn)橹袊赓Y法的繁雜錯(cuò)亂而焦頭爛額，不會(huì)在已經(jīng)投資并購后才被告知不符合并購的法律要求。投資草案實(shí)行后，我國便會(huì)建立一個(gè)相對(duì)透明，切實(shí)可行的安全審查制度。同時(shí)，一個(gè)明確的安全審查制度的設(shè)立，也會(huì)使東道國對(duì)國家安全這個(gè)擋箭牌的使用有所牽制，不論是對(duì)國內(nèi)的企業(yè)還是對(duì)國外的企業(yè)，法的可預(yù)測性和穩(wěn)定性帶來的信賴?yán)姹銜?huì)在此時(shí)凸顯出來，而如果確實(shí)危害國家安全利益時(shí)，法律制度的防御盾牌也會(huì)以強(qiáng)硬的姿態(tài)將其拒之門外，在具體的法律制度下，外國公司也不能從中獲得轉(zhuǎn)圜之余地，或以各種理由投訴發(fā)起仲裁或訴訟。毫無疑問，安審制度的設(shè)立，不僅在跨國投資并購問題上能發(fā)揮巨大作用，還能在外國投資的各個(gè)領(lǐng)域起到既維護(hù)國家安全利益，又能使投資活動(dòng)盡量不受干擾的自由流通，并以此使利益最大化，繼而創(chuàng)造更多的社會(huì)財(cái)富。