著作權(quán)刑事政策(王世洲)

1、著作權(quán)刑事政策王世洲北京大學(xué)法學(xué)院教授前言；一、國際公約方面的介紹二、著作權(quán)刑法保護(hù)中的比較研究三、在著作權(quán)刑法規(guī)定方面的國際模式；四、我們國家著作權(quán)刑法的基本情況；五、我國著作權(quán)刑法發(fā)展方向的思考前言今天準(zhǔn)備給大家講的是我們的一個(gè)研究成果，這本書。這本書的書名叫做關(guān)于著作權(quán)刑法的數(shù)據(jù)報(bào)告。這本書是幾年前做的，當(dāng)時(shí)正好是西方國家對(duì)我們國家的著作權(quán)保護(hù)，乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的問題進(jìn)行很激烈攻擊的時(shí)候，我們國家也正好準(zhǔn)備著要修改著作權(quán)方面的刑法規(guī)定，所以在這種情況下我們做了這個(gè)研究。這個(gè)研究一共涉及了19個(gè)國家和地區(qū)，是一個(gè)全球性的觀察。這個(gè)研究也可以說是我們對(duì)著作權(quán)保護(hù)的形事政策的一個(gè)態(tài)度。我將

2、從以下幾個(gè)方面給大家交流一下我們的觀察和思考。一、國際公約方面的介紹（一）國際公約的基本情況國際公約說明了我們國家所采納的、所遵守的在國際上面的要求。我們國家如果是在國內(nèi)的立法上有關(guān)的規(guī)定、在國內(nèi)司法方面有關(guān)的做法不符合國際公約要求的話，我們就會(huì)受到批評(píng)，那對(duì)我們國家的國際形象和出口產(chǎn)品的出口、國際市場(chǎng)的開拓是很不利的。有一些國際公約的規(guī)定，現(xiàn)在完全符合可能有困難。但是從過去十多年來的情況來看，我們國家對(duì)國際公約采取的態(tài)度是“做一個(gè)負(fù)責(zé)任的大國”的態(tài)度。所以只要我們國家承認(rèn)的，我們國家參加的，就會(huì)努力朝這個(gè)方向發(fā)展。因此，對(duì)國際公約中我們要承擔(dān)的國際業(yè)務(wù)或者說其中的國際刑法規(guī)定，我們應(yīng)該心里有

3、數(shù)。目前來講在著作權(quán)保護(hù)方面，最重要的一個(gè)公約就是TRIPS協(xié)定。所以我們從刑法角度，對(duì)TRIPS協(xié)定中刑事責(zé)任或者是刑法規(guī)定進(jìn)行了重點(diǎn)研究。原則上講，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本來是一個(gè)地區(qū)性的保護(hù)，各國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供各種保護(hù)。國際公約規(guī)定了以后，如何能夠保證這些條款的貫徹執(zhí)行，過去一直是一個(gè)問題。但是后來20世紀(jì)80年代末期找到了一個(gè)在著作權(quán)保護(hù)方面的基本運(yùn)行機(jī)制，就是把知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際貿(mào)易結(jié)合在一起。所以我們?cè)谟懻撔淌抡叩臅r(shí)候，要注意到這種基本的機(jī)制。（二）TRIPS協(xié)定61條的理解與適用1.61條原文TRIPS協(xié)定中間有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定就是在第61條。它的這個(gè)規(guī)定最后是這樣的，“全體成員均應(yīng)提供刑事

4、程序及刑事懲罰，至少對(duì)于有意以商業(yè)規(guī)模，假冒商標(biāo)或?qū)Π鏅?quán)盜版的情況是如此，可以采取的救濟(jì)應(yīng)包括處以足夠起（有效）威懾作用的監(jiān)禁，或處以罰金，或者兩者并處，以符合適用于相應(yīng)嚴(yán)重罪刑的懲罰標(biāo)準(zhǔn)為限。在適當(dāng)場(chǎng)合，可采用的救濟(jì)還包括扣留、沒收和銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，以及任何主要用于從事上述犯罪活動(dòng)的原料和工具。成員可規(guī)定，將刑事程序和刑事懲罰適用于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他情況，尤其是有意侵犯并且以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)的情況?！?.從修改過程得出的結(jié)論這條經(jīng)過了多輪的修改和選擇，所以僅僅是從起草條文本身的過程來講，我們就可以得出四點(diǎn)結(jié)論：第一，TRIPS協(xié)定對(duì)使用刑法來禁止知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，從一開始就沒有意義。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)它的基

5、本屬性是私權(quán)，所以在私權(quán)的情況下怎么使用刑法來進(jìn)行規(guī)制，這個(gè)在我們國家法學(xué)界是一直有爭(zhēng)論的。但是我們只要從國際公約一看就看得很清楚，從一開始就沒有結(jié)論。第二，這部條約起草談判的過程中，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪懲處，在什么情況下應(yīng)該懲處這個(gè)條件呢？應(yīng)當(dāng)以有意并且達(dá)到商業(yè)規(guī)模為基礎(chǔ)條件這一點(diǎn)也沒有爭(zhēng)議。第三，在這部條約刑事責(zé)任部分，強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)以及刑法預(yù)防功能。不是懲罰，是預(yù)防。第四，這部條約規(guī)定，締約國至少要對(duì)假冒商標(biāo)和版權(quán)盜版可以規(guī)定的少，但是假冒商標(biāo)和版權(quán)盜版這兩個(gè)行為一定要規(guī)定刑事責(zé)任。（三）TRIPS協(xié)定61條的討論1.主要觀點(diǎn)那么在這個(gè)理論上面，或者說在實(shí)踐中間對(duì)于TRIPS協(xié)定

6、61條其實(shí)還是有爭(zhēng)論。在討論的過程中間有意見，尤其是從反對(duì)的角度，認(rèn)為說刑事責(zé)任不能夠亂加，不能夠?qū)θ魏吻謾?quán)行為都規(guī)定刑責(zé)。其中所有這些討論中間，有兩個(gè)主要觀點(diǎn)是很重要的。第一個(gè)觀點(diǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本屬性是私權(quán)。這一點(diǎn)其實(shí)在TRIPS協(xié)定協(xié)定的前言寫的很清楚?，F(xiàn)在就是在國際場(chǎng)合通過討論，它得出來說知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的含義并不是要排斥刑法的適用。不是為了排斥刑法的適用而寫進(jìn)去的，而是說國家沒有義務(wù)依職權(quán)對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為采取行動(dòng)。也就是說原則上這件事情應(yīng)該由有關(guān)的私人當(dāng)時(shí)人自己去解決。第二點(diǎn)就是發(fā)展中國家執(zhí)法資源匱乏。這個(gè)是很嚴(yán)重的問題，對(duì)我們來講也是這樣。我國在執(zhí)法資源方面仍然匱乏，這就意味著說我們

7、在知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的時(shí)候，就不可能一下子以最高等級(jí)的法律保護(hù)提供全面的保護(hù)，不可能一下子全部為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供完整的最高等級(jí)的法律保護(hù)。最高等級(jí)的法律保護(hù)我們說是刑法。我們可以看到在廣大發(fā)展中國家立刻全面使用憲法手段，禁止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的確會(huì)存在一些實(shí)際困難。2.刑法保護(hù)的適用與程度的討論所以由于這個(gè)原因，我們需要考慮刑事政策，在什么要點(diǎn)上提供什么樣的刑法保護(hù)，什么程度的刑法保護(hù)，所以這一些東西都可以立刻進(jìn)入我們的刑事政策的考慮的范圍。但是在國際上討論的時(shí)候也有兩個(gè)要點(diǎn)，是普遍同意的。第一就是條約國都同意，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的充分保護(hù)和過份保護(hù)，都有可能導(dǎo)致國際貿(mào)易秩序的扭曲和混亂。所以這個(gè)在TRIPS協(xié)定

8、前言中也有規(guī)定，TRIPS協(xié)定在規(guī)定本身就是要減少國際貿(mào)易的扭曲和阻力，并且在第七段中間強(qiáng)調(diào)要通過多邊程序來解決與貿(mào)易知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的爭(zhēng)端，所以在這個(gè)國際貿(mào)易領(lǐng)域中間，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中間采取單邊行為的做法被認(rèn)為是不合適，不合法的。所以這個(gè)的話是普遍都同意的。第二點(diǎn)是條約締約國都保證，在第41條中間本部分所規(guī)定的執(zhí)法程序依照其國內(nèi)法可以行之有效，以便能夠采用有效措施制止任何侵犯本協(xié)議所包含知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，包括集資的房子、侵權(quán)救濟(jì)，以及阻止進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)。也就是各國你只要簽訂了這個(gè)TRIPS協(xié)定，你就要保證對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)。在所有這個(gè)保護(hù)中間，在國際領(lǐng)域中間，以及在TRIPS協(xié)定談判過程中間反映

9、出來最重要的，在著作權(quán)領(lǐng)域方面，那就是盜版和偽造這種情況。3TRIPS協(xié)定第61條討論的成果在這種情況下TRIPS協(xié)定第61條的討論，在整個(gè)的國際背景討論的大背景下面，就得出了這么四點(diǎn)成果：第一是締約國承諾，要在有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或者是對(duì)版權(quán)盜版的情況下，有義務(wù)適用行使措施。這個(gè)地方要注意WILFUL這個(gè)詞有兩個(gè)要點(diǎn)，大家可以特別注意一下。第一這個(gè)詞來自英文，這個(gè)很清楚的，也就是說他來自英美法系的含義。第二WILFUL這個(gè)詞我們現(xiàn)在一般翻譯成是故意是有問題的。它不僅僅是故意。它相當(dāng)于我們國家的故意再加上過于自信過失。因此在TRIPS協(xié)定第61條中間，也就是說以故意和一部分過于自信過失的情況

10、下，一部分以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或者對(duì)版權(quán)盜版的情況下，締約國有義務(wù)適用刑事責(zé)任。第二締約國承諾自己規(guī)定的刑事救濟(jì)措施必須包括達(dá)到足以威懾被告人和其他職業(yè)侵權(quán)人水平上的罰金。第三締約國同意執(zhí)法機(jī)關(guān)在恰當(dāng)場(chǎng)合也應(yīng)當(dāng)有權(quán)發(fā)布命令，扣留、沒收或者是銷毀侵權(quán)商品以及任何主要用于從屬上述犯罪活動(dòng)的原料或者是工具。第四，第61條還規(guī)定，刑事措施可以在其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況下適用，但不限于在商業(yè)規(guī)模基礎(chǔ)上實(shí)施的有意侵權(quán)事由。這樣子一來，我們可以得出一個(gè)基本的概念就是，根據(jù)第61條締約國有義務(wù)適用刑法手段，對(duì)侵犯著作權(quán)的行為予以制裁，以預(yù)防這種犯罪的發(fā)生。（四）TRIPS協(xié)定對(duì)于侵犯著作權(quán)刑事責(zé)任的具體要求第一，

11、在應(yīng)當(dāng)使用刑法禁止的版權(quán)侵權(quán)行為的客觀方面，締約國應(yīng)當(dāng)禁止的版權(quán)盜版，這個(gè)是必須的。但是對(duì)于其他侵犯版權(quán)的行為，也應(yīng)當(dāng)使用刑法加以禁止，這是第一點(diǎn)，在客觀方面。第二，在主觀方面，締約國應(yīng)當(dāng)禁止版權(quán)盜版必須是有意也就是說故意進(jìn)行的。那在這個(gè)地方對(duì)犯罪目的沒有進(jìn)一步地要求。同時(shí)由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的要求，因此追究過失侵犯著作權(quán)的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)不是TRIPS協(xié)定所鼓勵(lì)的。因此它只要各國根據(jù)自己的情況來看，但是并不是它所一定要求的。但是對(duì)于版權(quán)盜版以外其他版權(quán)犯罪，在主觀方面降低對(duì)故意的要求，例如增加犯罪目的的要求，應(yīng)當(dāng)是TRIPS協(xié)定所不禁止的。但是只有在這個(gè)版權(quán)盜版方面，TRIPS協(xié)定沒有這個(gè)要求，但

12、是其他方面你如果要增加了犯罪目的的要求，那么犯罪面會(huì)縮小一些，這個(gè)在其他方面它不禁止。第三，應(yīng)當(dāng)使用刑法禁止的版權(quán)盜版方面，應(yīng)當(dāng)禁止是以商業(yè)規(guī)模實(shí)施的侵權(quán)，對(duì)于沒有達(dá)到商業(yè)規(guī)模的版權(quán)盜版和其他侵權(quán)行為，也可以使用刑法來加以禁止。第四，在禁止版權(quán)盜版的時(shí)候可以使用的刑法，可以是監(jiān)禁也可以是罰金，還可以是兩者并存，但是這個(gè)刑法必須能夠起到足夠的威懾作用，必須符合適應(yīng)相應(yīng)嚴(yán)重罪刑的懲罰標(biāo)準(zhǔn)。第五，在使用刑法手段的這種情況下，締約國應(yīng)當(dāng)使用扣留、沒收或者是銷毀以及其他手段，來處理侵權(quán)商品以及其他任何主要用于從事上述犯罪活動(dòng)的主要原料和工具。通過著作權(quán)保護(hù)的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約的研究，我們可以看到國

13、際公約的要求是什么。這個(gè)要求對(duì)于我們?cè)谶M(jìn)行國內(nèi)的立法的時(shí)候，我認(rèn)為可以把它看成是最低要求。二、著作權(quán)刑法保護(hù)中的比較研究比較研究的含義就是看看世界各國，他們都怎么規(guī)定的，他們是如何來滿足或者是來遵守國際公約的要求，或者說來進(jìn)行他們國家自己的著作權(quán)保護(hù)。我們對(duì)于全世界19個(gè)國家和地區(qū)進(jìn)行了調(diào)查。因?yàn)樯婕暗降氖切淌仑?zé)任問題，所以我們整個(gè)這些研究強(qiáng)調(diào)的都是可靠性。所以有關(guān)資料全都是中英文對(duì)照的。（一）美國著作權(quán)刑事保護(hù)的特點(diǎn)在全世界來講，通過我們整個(gè)研究以后我們發(fā)現(xiàn)，美國對(duì)著作權(quán)保護(hù)不是最嚴(yán)格的，但是我們可以說也許它是最重視的。美國著作權(quán)刑事保護(hù)有以下特點(diǎn)。1.美國是最早使用刑法來保護(hù)著作權(quán)之一，它

14、在1897年就在聯(lián)邦刑法中間就規(guī)定了。所以美國著作權(quán)刑法覆蓋的面、范圍是最廣泛的或者是最廣泛之一。2.美國著作權(quán)刑法的擴(kuò)張它其實(shí)也是逐步實(shí)現(xiàn)的。比如說1897年的著作權(quán)刑法僅僅適用于未經(jīng)許可表演他人的戲曲和音樂作品，而不適用于書籍、地圖，這些當(dāng)時(shí)也受美國著作權(quán)法保護(hù)的形式。到1976年才把為了盈利改為為了商業(yè)利益或者是私人經(jīng)濟(jì)利益。1992年以后才提高了對(duì)計(jì)算機(jī)軟件和電影試聽作品的保護(hù)等級(jí)，它也是逐步發(fā)展的。3.美國著作權(quán)刑法的適用條件，我們通俗說法就是起刑點(diǎn)，在97年主要是有兩個(gè)：一個(gè)是主觀方面的要求，就是要查明說行為人有獲得商業(yè)好處或者是財(cái)政收益的故意，并且這種故意沒有實(shí)現(xiàn)也可以構(gòu)成犯罪，

15、這是第一點(diǎn)主觀方面的。第二點(diǎn)是數(shù)額和數(shù)量的要求，如果行為人沒有獲得財(cái)政收益的故意，在180天內(nèi)事實(shí)上無權(quán)復(fù)制或者是發(fā)行侵權(quán)物品一件或者是多件總價(jià)值達(dá)到一千美元以上的夠成犯罪。也就是說有價(jià)值一千美元的要求，所以它的商業(yè)規(guī)模講的是一千美元。4.美國著作權(quán)刑法對(duì)于著作權(quán)犯罪明顯表現(xiàn)出了加強(qiáng)懲罰的趨勢(shì)，也就是它最高的懲罰刑期不斷往上長。所以總的兩講，美國作為一個(gè)發(fā)達(dá)國家，它的水平高于TRIPS協(xié)定的要求的。（二）歐盟著作權(quán)刑事保護(hù)這里面講的主要是法國、德國、英國、奧地利等這些我們考察的國家。我們可以看到歐盟，英法德澳這四國以它為代表，還有歐盟，它主要有這么幾個(gè)特點(diǎn)。1.歐盟對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)很重視，所以

16、歐盟本身要求成員國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的文件涉及的面就很寬。所以它要求要采取必要的措施進(jìn)行制裁和救濟(jì)，對(duì)著作權(quán)的侵犯和著作權(quán)的破壞，并且要求制裁是有效的、恰當(dāng)?shù)摹⒎媳壤摹?.在西歐各國使用刑法手段保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的做法，幾乎是伴隨著使用法律手段保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)而同時(shí)開始的。所以盜版在西歐來講是最古老侵犯著作權(quán)的形式。所以現(xiàn)在來講，在行為方面他們保護(hù)的已經(jīng)不再限于是非法復(fù)制了，而是擴(kuò)展到侵害技術(shù)保護(hù)措施，侵入數(shù)據(jù)庫和不正當(dāng)接受音像傳播服務(wù)等等這種情況。而且這個(gè)趨勢(shì)是擴(kuò)張，在歐盟，不斷擴(kuò)大這個(gè)著作權(quán)保護(hù)的范圍。3.在歐盟起刑點(diǎn)普遍有這么幾個(gè)要點(diǎn)：第一，以故意為限，一般來講過失不構(gòu)成版權(quán)犯罪。但是德國在早期是規(guī)

17、定了過失的版權(quán)犯罪的。當(dāng)然過失的版權(quán)犯罪，這個(gè)保護(hù)水準(zhǔn)就非常高了。第二，輕微版權(quán)犯罪比較廣泛地使用告訴才處理作為條件。第三，商業(yè)規(guī)模是明示或者是漠視構(gòu)成犯罪條件，并且在法律把商業(yè)部門規(guī)定為犯罪條件的制度，比如說德國。商業(yè)規(guī)模是重復(fù)實(shí)施行為，具有以此作為一定時(shí)間內(nèi)達(dá)到一定程度的收入來源的意圖，這就叫商業(yè)規(guī)模。像英國，他們沒有明確規(guī)定商業(yè)規(guī)模的，那么他就規(guī)定說是為了出售或者是出租在商業(yè)過程中等等這種情況使用的，那就是商業(yè)規(guī)模。第四，在歐洲沒有對(duì)侵權(quán)物品數(shù)量和數(shù)額最低要求。所以說今天我們可以說，歐盟的保護(hù)水平也是大大高于TRIPS協(xié)定的要求的。（三）澳大利亞著作權(quán)刑事保護(hù)1著作權(quán)犯罪的種類不斷增加。

18、澳大利亞版權(quán)刑法很可能是世界上版權(quán)犯罪種類最多的，不僅包括了直接侵犯版權(quán)的各種犯罪，而且包括了許多危害版權(quán)管理的犯罪。2著作權(quán)刑法保護(hù)的等級(jí)不斷提高。它在主觀方面經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展過程，原來要求有特定目的的名字，然后到有合理理由應(yīng)該知道的名字，到疏忽大意，到07年干脆規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任。3澳大利亞是全世界版權(quán)保護(hù)最嚴(yán)格的國家。所以它的商業(yè)規(guī)模已經(jīng)不是構(gòu)成犯罪的條件了，而是加重刑事懲罰的條件。不過澳大利亞的版權(quán)刑法無論著作權(quán)法還是刑法典中間，都發(fā)展和利用了一些辯護(hù)理由。那么在這種情況下刑事責(zé)任就可以排除。所以我們看到澳大利亞是世界上最激進(jìn)的版權(quán)保護(hù)的地區(qū)。（四）俄羅斯著作權(quán)刑事保護(hù)1.它是采用民事、行政、

19、刑事三種方式對(duì)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。在刑事保護(hù)方面有重大損失和數(shù)額巨大的數(shù)量要求，但是計(jì)算方法上只有學(xué)理解釋沒有有效解釋。因此我們懷疑它刑法保護(hù)是否真做。在行政保護(hù)方面只有行政罰款，沒有行政拘留，也就是不涉及到人身的。但是他鼓勵(lì)用民事的方法來保護(hù)，這是第一點(diǎn)。2.著作權(quán)刑法的規(guī)定雖然比較簡(jiǎn)單，但是對(duì)計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫和音像制品等具有重大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的版權(quán)，仍然給予特殊保護(hù)。3.俄羅斯刑法適用數(shù)額是所謂最低勞動(dòng)報(bào)酬的200倍、400倍甚至800倍的罰金，這個(gè)罰金是按照最低勞動(dòng)報(bào)酬來計(jì)算的。被判刑人兩個(gè)月、四個(gè)月甚至八個(gè)月的工資，以及最高為六年的剝奪人身自由為主要處罰。所以它很明顯，是一般威懾，是事后的。在

20、這個(gè)起刑點(diǎn)方面，在俄羅斯很明顯是存在問題的。4.俄羅斯在社會(huì)上建立了很多著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，對(duì)版權(quán)犯罪的社會(huì)性預(yù)防應(yīng)當(dāng)能起到一定的作用。也就是說它預(yù)防主要不是通過刑事懲罰來進(jìn)行的，而是通過社會(huì)管理的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行的。所以俄羅斯在著作權(quán)保護(hù)方面的效果如何，其實(shí)是很可疑的。他們的侵權(quán)行為其實(shí)是分成兩部分，一部分是對(duì)國內(nèi)版權(quán)的侵權(quán)和對(duì)國外版權(quán)的侵權(quán)。因?yàn)樗麄冎鳈?quán)保護(hù)的機(jī)構(gòu)工作還是不錯(cuò)的，所以對(duì)國內(nèi)侵權(quán)的保護(hù)直接可以通過行政手段來解決。對(duì)國外侵權(quán)的情況，保護(hù)相對(duì)弱一些。（五）韓國著作權(quán)刑事保護(hù)1韓國版權(quán)法是積極吸收一些新的知識(shí)概念，比如說數(shù)據(jù)庫、公眾傳播、數(shù)碼傳輸、著作權(quán)鑒定、程序抵押等等這些，所以它有

21、很強(qiáng)烈的時(shí)代氣息。2韓國版權(quán)刑法除了把傳統(tǒng)的侵犯版權(quán)行為加以犯罪化以后，還使用刑法手段來強(qiáng)化對(duì)版權(quán)的管理工作。它在侵犯版權(quán)管理犯罪方面，它增加了很多非親告罪。但是對(duì)于計(jì)算機(jī)程序版權(quán)犯罪方面，實(shí)行的仍然是親告罪。3韓國的版權(quán)犯罪是以故意為條件，過失侵權(quán)行為主要是受行政方面的處罰，犯罪目的仍然是例外的。4韓國的版權(quán)刑法對(duì)于商業(yè)規(guī)模含義沒有給出法定的標(biāo)準(zhǔn)，從現(xiàn)有的制度安排來看，他們采用的基本模式是小規(guī)模的侵權(quán)行為是由民事程序處理；規(guī)模大且重大的侵權(quán)案件通過刑事處理；但是兩者之間的界限如何劃分和如何銜接，還不是特別地清楚。但是韓國有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，就是它的著作權(quán)保護(hù)的進(jìn)步時(shí)間很短，所以在很短的時(shí)間內(nèi)他們就達(dá)

22、到了這個(gè)程度。（六）我國香港和臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)刑事保護(hù)香港和臺(tái)灣的話都是我們國家領(lǐng)土一部分，所以我們對(duì)它的觀察是有特殊的意義。1.香港香港是關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定的正式成員，是世貿(mào)組織的創(chuàng)始成員，所以香港的版權(quán)刑法他們是很重視。并且這個(gè)是對(duì)侵權(quán)復(fù)制品處罰的罰金是按字兒來計(jì)算的，所以2005年的時(shí)候香港市民有一個(gè)叫陳乃民的在網(wǎng)上利用BT技術(shù)發(fā)布電影的行為，就受到刑事追訴。但是目前香港著作權(quán)在主觀方面只要求故意，對(duì)一些犯罪還存在使用嚴(yán)格責(zé)任的情況，在客觀上面香港對(duì)著作權(quán)犯罪構(gòu)成沒有數(shù)量的限制。不需要達(dá)到犯罪規(guī)模就可以構(gòu)成，但是在06年提及的修改著作權(quán)草案中間，已經(jīng)考慮到報(bào)紙、雜志、期刊、書籍四類印刷品提供

23、安全港。也就是說在任何14天內(nèi)復(fù)制已供分發(fā)的處置復(fù)制品數(shù)量不超過一千份的，不負(fù)刑事責(zé)任。在180天內(nèi)復(fù)制已供分發(fā)或者是已分發(fā)的書籍侵權(quán)復(fù)制品的零售價(jià)不超過八千港幣的不負(fù)刑事責(zé)任。所以說現(xiàn)在的話香港情況，我們可以看到它也是全世界最嚴(yán)格的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地區(qū)之一。香港的法律制度方面它們是緊跟世界前沿，按照全世界最高法律標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建香港的法律制度。2.臺(tái)灣臺(tái)灣目前來講作為刑法保護(hù)范圍比較寬，不僅保護(hù)著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且保護(hù)著作權(quán)的人格權(quán)。在版權(quán)犯罪方面，主觀方面他要求故意才能構(gòu)成，過失不能構(gòu)成。在非直接盜版的版權(quán)犯罪中間有可能有盈利的目的，包括意圖盈利和直接盈利的目的。特定犯罪目的，比如說銷售或者是出租是

24、加重處罰的條件。但是他也沒有明確商業(yè)規(guī)模的要求，可是他們要求一般是要求告訴乃論，就是你不告訴他就不理。所以只有常業(yè)犯或者是著作權(quán)人死亡或者是消滅時(shí)，侵犯其人格權(quán)的是例外。所以目前來看，臺(tái)灣的著作權(quán)刑法保護(hù)的等級(jí)是比較高的。但是臺(tái)灣在民事和刑事保護(hù)關(guān)系方面，是否過于復(fù)雜從而影響它的合理性和有效性，這個(gè)在實(shí)踐中的情況還需要進(jìn)一步觀察。（七）印度、巴西、阿根廷和埃及著作權(quán)刑事保護(hù)這些因?yàn)槎际前l(fā)展中國家，所以跟我們國家都有比較相似的地方。因此我們可以特別地重視。它總共有這么四個(gè)特點(diǎn)。1.這些國家都很重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)。根據(jù)TRIPS協(xié)定，他們都對(duì)有關(guān)的法律進(jìn)行一次或者是幾次修改，表現(xiàn)出努力要達(dá)到國

25、際標(biāo)準(zhǔn)的意愿。2.這些國家對(duì)享有版權(quán)各種作品都提供了刑法保護(hù)，其中對(duì)計(jì)算機(jī)軟件、影視劇作品以及其他具有重大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的版權(quán)作品還提供了特別的刑法保護(hù)。個(gè)別國家這個(gè)特別要注意的是印度。印度還對(duì)特殊版權(quán)對(duì)象，比如說衛(wèi)星廣播和數(shù)字技術(shù)提供刑法保護(hù)。所以這個(gè)很有意思。因?yàn)槲覀兇蠹叶贾烙《仁擒浖髧杂《仍谶@個(gè)問題上他們保護(hù)是很有意思的。3.這些國家對(duì)于這些版權(quán)刑法的刑事追究都是以故意為條件。沒有這個(gè)犯罪故意的要求。但是對(duì)于阿根廷它是有以營運(yùn)目的或者是以向公眾提供為目的的要求。4.沒有看到有商業(yè)規(guī)模的要求，但是在實(shí)際執(zhí)法過程中間，可以看到巴西定罪率比較低，阿根廷主要是用經(jīng)濟(jì)制裁，埃及執(zhí)法部門明顯過于

26、復(fù)雜，印度雖然有比較嚴(yán)格的版權(quán)刑法規(guī)定，但是實(shí)際經(jīng)營執(zhí)法的情況還是不太清楚。（八）加拿大著作權(quán)刑事保護(hù)加拿大是WTO的成員。加拿大由于侵犯美國的電影，所以的話被美國列為特別301報(bào)告的范圍之內(nèi)。但是加拿大對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)定的比較細(xì)，但是在版權(quán)刑法方面比較簡(jiǎn)略。因?yàn)樵诩幽么笏痉ú堪l(fā)布的版權(quán)執(zhí)法政策中，它不僅把這個(gè)刑事執(zhí)法重點(diǎn)放在商業(yè)規(guī)模的版權(quán)盜版上，而且把商業(yè)規(guī)模版權(quán)盜版定義為生產(chǎn)商、批發(fā)商或者是進(jìn)口商的商業(yè)性侵權(quán)上。同時(shí)明確表示這里暗含的重點(diǎn)是將使得對(duì)零售商的執(zhí)法，尤其是對(duì)跳蚤市場(chǎng)、搖滾音樂會(huì)、街頭小販、車庫甩賣等各種刑事的執(zhí)法處于較低的優(yōu)先地位。所以加拿大這種發(fā)達(dá)國家對(duì)于版權(quán)執(zhí)法過程中間采

27、取有選擇的執(zhí)法方式，它對(duì)我們是有參考意義的。（九）日本著作權(quán)刑事保護(hù)日本是亞洲的發(fā)達(dá)國家，他們?cè)诖驌糁鳈?quán)犯罪方面態(tài)度非常堅(jiān)決，一個(gè)是增設(shè)新罪名，并且把這個(gè)侵權(quán)行為就是犯罪的行為已經(jīng)推進(jìn)到犯罪的預(yù)備行為方面，預(yù)備行為都是構(gòu)成犯罪。并且懲罰最高法定刑已經(jīng)達(dá)到十年的監(jiān)禁，對(duì)個(gè)人是一千萬日元和對(duì)法人三億日元的罰金。所以日本是走在世界的前列。三、在著作權(quán)刑法規(guī)定方面的國際模式這里面一個(gè)基本的含義思想就是大家要看到，在世界各國對(duì)于著作權(quán)的重要性的估計(jì)是不一樣的，我們可以看到一共有兩種模式：一種是把知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為國家的重要經(jīng)濟(jì)發(fā)展支柱。第二個(gè)是暫時(shí)還沒有力量把知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為國家重要的經(jīng)濟(jì)發(fā)展支柱。因此比如說在

28、澳大利亞他們就計(jì)算，以版權(quán)為基礎(chǔ)的行業(yè)，有文學(xué)出版業(yè)、音樂、電腦、藝術(shù)作品、戲劇作品、電影、廣告、電視等等很多，然后來計(jì)算說每一個(gè)行業(yè)中間它的版權(quán)的貢獻(xiàn)率有多大?？偟膩碇v我們可以看到它們靠這個(gè)活著的，因?yàn)樗麄兛窟@個(gè)活著的，所以你侵犯他們的著作權(quán)，那不是砸人家的飯碗嘛，大家用刑法保護(hù)。而在另外一種情況下則不一定。所以我們就可以看到目前來講在發(fā)展中國家，我們還不能夠做到這一點(diǎn)。因此在目前從全世界來看，我們?cè)诎鏅?quán)犯罪的對(duì)象行為方面，應(yīng)該以打擊盜版為重點(diǎn)，并且保護(hù)的對(duì)象應(yīng)該注意他們的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。像計(jì)算機(jī)軟件影像作品、音樂作品，這些要給予特殊的保護(hù)，又或者說放在優(yōu)先一點(diǎn)的地位。對(duì)于主觀方面我們看到的是要以

29、犯罪故意為基礎(chǔ)，其中很有意思的一條是英國的情況。英國現(xiàn)在已經(jīng)不是籠統(tǒng)談?wù)摴室饣蛘呤沁^失。它在法律條文中沒有使用以營運(yùn)為目的的字眼，但是所禁止的行為必須是為了出租或者是出售，必須是在商業(yè)過程中或者是在商業(yè)過程中以實(shí)施侵害版權(quán)的觀點(diǎn)或者是知道或者是有理由相信將用于在商業(yè)過程中間的銷售出租和使用侵權(quán)復(fù)印件等等。英國人規(guī)定的非常細(xì)，這也許可以成為我們將來發(fā)展的一個(gè)主要方向。而在商業(yè)規(guī)模方面，我們可以看到有一些基本的模式。這對(duì)我們來說是比較有利的。四、我們國家著作權(quán)刑法的基本情況（一）我們國家著作權(quán)刑法的特點(diǎn)第一它保護(hù)的對(duì)象是享有各種著作權(quán)的作品。特別列明保護(hù)的作品有文字作品、音樂、電影、電視、錄像、計(jì)算機(jī)軟件、享有專有出版權(quán)的圖書、錄音錄像、美術(shù)作品。第二，規(guī)定的刑罰，普通案件是三年以下，最嚴(yán)重的案件可以是七年有期徒刑并處罰金。第三，我們國家著作權(quán)犯罪只能以故意實(shí)施，但是還是要以盈利為目的。第四，是未經(jīng)著作權(quán)人許可，包括了復(fù)制、發(fā)行、制作、網(wǎng)絡(luò)傳播。第五，侵犯著作權(quán)必須達(dá)到違法所得數(shù)額較大或者其他嚴(yán)重情節(jié)。數(shù)額較大嚴(yán)重情節(jié)，所以這個(gè)主要是在行為的次數(shù)、違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營額等等這幾個(gè)方面。總的情況是我們國家在不斷降低，降低這個(gè)數(shù)額和次數(shù)的要求，同時(shí)它是提高這個(gè)保護(hù)水平的。我們國家采取的是自訴和公訴相結(jié)合的，應(yīng)該說是以自訴為主