土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的可行性研究

1/17土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的可行性研究一、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押立法規(guī)定存在的問題從我國現(xiàn)行立法來說，以家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)不能抵押，而以其他方式承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)過依法登記獲得土地承包經(jīng)營證或林權(quán)證的，可以抵押。也就是說我國現(xiàn)行法對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是采取二元化的處理方式。對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的二元化處理的依據(jù)是立法者認為在目前我國農(nóng)村社會保障體系還沒有完全建立起來的情況下，家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)承擔(dān)著生存保障的功能，而其他方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)則不承擔(dān)這個功能，因此做分別的處理和規(guī)定。從務(wù)實的角度來說，這種理念有一定的合理性，但其在現(xiàn)行法的規(guī)定中卻存在自我矛盾的地方。如果要嚴(yán)格貫徹承包地的生存保障功能，那么就應(yīng)該賦予農(nóng)民對承包地永久性的使用權(quán)及收益權(quán)，而不能允許農(nóng)民對土地承包經(jīng)營權(quán)進行任何產(chǎn)生權(quán)利終局性移轉(zhuǎn)的處分。因為一旦農(nóng)民將土地承包經(jīng)營權(quán)終局性的移轉(zhuǎn)給其他人，那么他以后可能就不能從土地上獲得收益，從而對他而言土地的生存保障功能就消失了。但現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包法和物權(quán)法都允許土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，盡管存在較大的限制，這似乎就與立法者的理念有沖突。同時，2/17既然土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓都可以，為什么卻禁止抵押呢土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓比其抵押更徹底，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押只是可能產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，立法如此規(guī)定似乎也是個矛盾。立法機關(guān)的考慮或許是土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓需要發(fā)包人的同意并要求承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)收入及職業(yè)，如此可以確保承包人的利益并確保承包地不會落入發(fā)包人不信任的主體手中以維護集體經(jīng)濟組織的穩(wěn)定。而土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押如果遵循土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，則可能限制土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的運行；而如果不如此規(guī)定，集體經(jīng)濟組織可能就面臨外人的進入而導(dǎo)致瓦解。而這些考慮是否合理需要我們進行一定的反思，我們將在下文展開。綜上，我們可以了解土地承包經(jīng)營權(quán)抵押存在的主要問題。對于家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押不但立法機關(guān)存在顧慮，而且學(xué)術(shù)界也存在很多反對的聲音，對于這些顧慮及反對的理由，我們需要進行梳理和反思，并探討家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押是否具有可行性，對此我們將在下文展開詳細的分析。另外，下面將主要探討以家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押問題，如果沒有另外特別指出的話，下文土地承包經(jīng)營權(quán)就是指以家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)。二、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押否定論之反思3/17否定土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的主要理由通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)能否抵押的問題在理論界及實務(wù)界一直存在較大的爭議。筆者將反對的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的主要理由總結(jié)如下1土地保障說在我國，土地的功能首先表現(xiàn)為土地的生存保障功能。土地維系著農(nóng)民的生、老、病、死，為農(nóng)民提供了最基本的生存保障。具體包括生活保障，大多數(shù)農(nóng)民的主要收入來源于土地的產(chǎn)出；就業(yè)保障，土地仍是很多農(nóng)民就業(yè)的基本場所；養(yǎng)老保障，我國農(nóng)村還未建立起現(xiàn)代的社會保障制度，作為代替，很多農(nóng)民的養(yǎng)老手段就是勞動加土地或者家庭、村助。1因此，養(yǎng)活中國人成為頭等大事。而一旦允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，農(nóng)民就會喪失基本的生活保障。有學(xué)者繼而認為土地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定是一個政治問題，而非學(xué)術(shù)問題。中國農(nóng)民多，失地后進入城市對城市的容納能力是個考驗，同時他們失地后進城經(jīng)營、務(wù)工風(fēng)險很大，易造成社會的不穩(wěn)定，因此對土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押和轉(zhuǎn)讓持否定態(tài)度。22防止瓦解集體經(jīng)濟組織說目前我國集體經(jīng)濟組織成員所擁有的土地使用權(quán)，具有團體內(nèi)部無償分配的特點，通常以本集體的成員為轉(zhuǎn)讓對象，這種限制既可以保護集體土地的公有公用，也可以維持農(nóng)4/17村社會的穩(wěn)定和維護集體成員的利益，防止出現(xiàn)大范圍的土地流轉(zhuǎn)及人口流動。3而土地承包經(jīng)營權(quán)抵押一旦實現(xiàn)，則面臨著土地承包經(jīng)營權(quán)落入集體經(jīng)濟組織以外的成員手中從而瓦解集體經(jīng)濟組織的風(fēng)險。43保護耕地說中國人多地少是我國的基本國情。而我國人均耕地量低下，據(jù)統(tǒng)計，20XX年，我國耕地總量是億畝，比20XX年減少了,人均僅畝。5而耕地量每減少20XX萬畝，糧食的自給率將下降1個百分點。我國工業(yè)用糧及13億人口所需的糧食量，每年是億噸，而20XX年我國的糧食產(chǎn)量是億噸。6因此實施最嚴(yán)格的耕地保護制度是必須的。而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，則可能破壞國家的耕地保護政策，不利于我國的自給自足的糧食安全戰(zhàn)略。74防止土地兼并說我國是農(nóng)業(yè)大國，我們擁有龐大的農(nóng)業(yè)人口，如果一旦允許農(nóng)村土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，將會造成土地的集中，從而農(nóng)村兩級分化，出現(xiàn)大量的無地少地的農(nóng)民。8同時，農(nóng)民如果以土地承包經(jīng)營權(quán)抵押進行貸款，一旦出現(xiàn)不能償債，銀行等實現(xiàn)抵押權(quán)時可能就會囤積土地，將農(nóng)地用于非農(nóng)業(yè)用途，造成耕地流失。對上述理由的反思在我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)沒有打破之前，我們認為上述理由有5/17一定的道理。但是，我們同樣面臨新農(nóng)村建設(shè)的巨大資金缺口，農(nóng)村始終要發(fā)展，允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押同樣可以給農(nóng)村和農(nóng)民帶來巨大的利益。同時，允許允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押并不必然導(dǎo)致上述的問題，下面我們就對這些理由進行一下反思。1土地保障說的反思首先，企圖通過禁止土地承包經(jīng)營權(quán)抵押而允許土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓來達到保障農(nóng)民生存的目的似乎也難以實現(xiàn)，因為承包人完全可以通過將其土地承包經(jīng)營權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人作為其債務(wù)的擔(dān)保，一旦債務(wù)人清償了債務(wù)，債權(quán)人再將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給債務(wù)人，如此就可以規(guī)避法律的規(guī)定。其次，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，土地的生存保障功能逐漸弱化是大勢所趨。主要表現(xiàn)第一，人口的增多和土地的減少。根據(jù)國土資源部的調(diào)查顯示，1996年到20XX年全國耕地減少了萬公頃，平均年減少近100萬公頃的耕地。9而人口又不斷的增加。土地的生存保障功能在豐收年還算可靠，遇到災(zāi)荒，土地就很難承擔(dān)這個職能。第二，市場經(jīng)濟的高風(fēng)險使得土地的生存保障功能相形見絀。特別是加入WTO后，國外農(nóng)產(chǎn)品進入，農(nóng)民風(fēng)險加大。第三，土地生存保障功能一般是維持溫飽。而一旦出現(xiàn)孩子上大學(xué)、生大病等情況，則農(nóng)民會陷入困境。再次，土地的投資功能則逐漸加強。隨著工業(yè)化、城市化進程的加6/17快，農(nóng)村大量剩余勞動力轉(zhuǎn)移到城市，增加了收入，減輕了對土地的依賴?？傊S著我國進入以城帶鄉(xiāng)、以工促農(nóng)的時期，以及中央要求加快建立農(nóng)村社會保障體系的政策支持下，土地的功能應(yīng)該向融資功能、勞動力轉(zhuǎn)換功能及經(jīng)營模式推進的功能10傾斜，將土地保障功能加到土地承包經(jīng)營權(quán)上是其不能承受之重。同時，根據(jù)經(jīng)濟人的假設(shè)，我們在經(jīng)濟活動中一般能依據(jù)實現(xiàn)自身利益最大化的原則來進行選擇11。農(nóng)民作為理性的人，能夠做出符合自己利益的判斷。對于經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，土地保障功能較弱，農(nóng)民對抵押融資的有較高的需求，根據(jù)有學(xué)者的調(diào)查，江蘇常熟、南京等地贊成土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的達百分之六十。12而對于經(jīng)濟落后地區(qū)，土地保障功能較強，農(nóng)民要求抵押的意愿就相對低，根據(jù)有學(xué)者對廣西三村的302戶農(nóng)戶的調(diào)查，的人希望自己耕種自己的土地。13因此，我們有理由相信農(nóng)民會做出有利于自己的選擇。當(dāng)然，我們還可以通過有效的制度設(shè)計來防范農(nóng)民的失地風(fēng)險。2防止瓦解集體經(jīng)濟組織說的反思我們認為，首先，隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，土地承包經(jīng)營權(quán)人應(yīng)該擴大到一切從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的自然人、法人及其他組織，而不在局限于本集體經(jīng)濟組織的成員。14而且在中央對土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)模經(jīng)營及多種流轉(zhuǎn)方式的政策支7/17持下，我們應(yīng)該弱化土地承包經(jīng)營權(quán)的成員權(quán)屬性。其次，土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押除了抵押給非集體經(jīng)濟組織的成員外，也可以在本集體經(jīng)濟組織的內(nèi)部進行抵押，以保障集體經(jīng)濟組織成員的利益。最后，我們還可以通過抵押權(quán)實現(xiàn)時賦予本集體經(jīng)濟組織成員在同等條件下的優(yōu)先權(quán)來保障其利益。并且土地承包經(jīng)營權(quán)期滿后，發(fā)包人可以收回承包地而重新發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織的成員。這足以保護本集體經(jīng)濟組織成員的利益。另外，還可以通過對土地用途的管制防止瓦解集體經(jīng)濟組織。因此這個理由不能成立。3保護耕地說的反思我們認為，土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押與保護耕地并不沖突。土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押是私法問題，而不改變土地的用途是土地使用的限制，是公法問題。監(jiān)管土地用途是國土部門的職責(zé)，現(xiàn)實生活中耕地的喪失很大程度上是由于地方政府為了自身的利益濫用公權(quán)力征收農(nóng)民的土地，導(dǎo)致大量耕地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，而監(jiān)管部門又沒有有效履行自己的職責(zé)造成的。根據(jù)資料顯示，20XX年政府從地產(chǎn)商收取的土地出讓金超過1萬億元，而當(dāng)年地方政府的財政收入是23萬億元。面對如此大的經(jīng)濟利益，加上分稅制改革造成的地方財政的收支失衡，使得地方財政需要土地收入來彌補，而地方財政也就變成了土地財政。15因此，要保護8/17耕地必須嚴(yán)格控制政府的征收行為。同時，國土監(jiān)管部門也要嚴(yán)格履行自己的職責(zé)，一方面監(jiān)管土地的用途，防止耕地用于非農(nóng)建設(shè)；另一方面，對違反土地用途的行為要給予及時的相應(yīng)的制裁，包括罰款、沒收違法所得、追究刑事責(zé)任等。另外，我們還可以通過嚴(yán)格限制土地用途的方式來保障耕地的數(shù)量，即在抵押權(quán)的實行后，不能改變土地的性質(zhì)及用途。4防止土地兼并說的反思允許土地的承包經(jīng)營權(quán)的抵押也不會必然導(dǎo)致土地的兼并。首先，從歷史上看，根據(jù)有學(xué)者的考察，歷史上出現(xiàn)的土地兼并，主要是因為圈地、封賜、投獻及有賦役優(yōu)免權(quán)的權(quán)貴吞并農(nóng)地等政治因素造成的，和平民之間的土地流轉(zhuǎn)或商業(yè)資本的土地購買沒有很大的關(guān)聯(lián)。16其次，從現(xiàn)實看，土地承包經(jīng)營權(quán)是有期限的用益物權(quán)，期限屆滿發(fā)包人即可收回承包地，可以有效防止承包地的集中。同時，一方面土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押不一定導(dǎo)致土地承包經(jīng)營權(quán)的移轉(zhuǎn)；另一方面就算是發(fā)生了實現(xiàn)抵押權(quán)的情形我們也可以通過制度的設(shè)計來避免土地的過分集中。我們可以規(guī)定，占地人占地的最高限額，從而既滿足土地的規(guī)模經(jīng)營，又防止土地過分的集中。同時還可以通過嚴(yán)格的土地用途的管制制度來限制土地承包經(jīng)營權(quán)的過分集中。因此，我們可以通過制度的設(shè)計，防止土地的兼并。9/17綜合上面的分析，我們認為，限制土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的主要理由并沒有很大說服力。但同時，我們應(yīng)該意識到進行土地承包權(quán)抵押的制度設(shè)計時必須考慮農(nóng)村社會保障制度的完善；必須注意保護集體經(jīng)濟組織的利益，保護集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員的利益；也必須防止政府濫用權(quán)力強制改變耕地的用途，保護耕地；必須進行制度設(shè)計防止土地兼并。三、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的可行性理論基礎(chǔ)一般來說，作為抵押權(quán)的標(biāo)的物通常要具備的條件是抵押人有權(quán)處分抵押物并且抵押物權(quán)屬清晰；抵押物是具有獨立的交換價值且法律允許依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)。但土地承包經(jīng)營權(quán)能否滿足這些條件呢我們有必要進行一下分析。土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)具有可處分性是其抵押的理論基礎(chǔ)。而關(guān)于用益物權(quán)是否具有處分權(quán)能，理論上存在爭議。有學(xué)者認為，用益物權(quán)是對他人所有之物的占有、使用、收益的權(quán)利，不包括法律上的處分，但是可以對用益物權(quán)本身進行處分。17還有學(xué)者認為，用益物權(quán)的可以處分，包括事實處分及法律處分，就事實處分來說，由于對物的利用往往需要事實的處分權(quán)能；就法律處分來說，用益物權(quán)人有權(quán)利處分權(quán)，可以就其用益物權(quán)設(shè)定抵押權(quán)等，但沒有所有權(quán)的處分權(quán)。18另外，有學(xué)者認為，用10/17益物權(quán)具有處分權(quán)能，就法律處分而言，用益物權(quán)人享有對用益物權(quán)的處分權(quán)能，不享有處分用益物權(quán)標(biāo)的物所有權(quán)的權(quán)利；就事實處分而言，用益物權(quán)人不享有。19不難發(fā)現(xiàn)，第一種觀點與后面兩種觀點似乎差別并不大，即便是否認用益物權(quán)具有處分權(quán)能的學(xué)者也都承認用益物權(quán)人對用益物權(quán)本身享有處分權(quán)，但這背后的理論基礎(chǔ)有較大的差異。即他們關(guān)于用益物權(quán)是否具有處分權(quán)能的分歧主要是涉及對用益物權(quán)與所有權(quán)關(guān)系的不同理解?？隙ㄓ靡嫖餀?quán)具有處分權(quán)能的學(xué)者認為，用益物權(quán)與所有權(quán)是平等的，物權(quán)是獨立的，其他物權(quán)不是從所有權(quán)派生出來的，因而具有處分性。否定用益物權(quán)具有處分權(quán)能通常是基于所有權(quán)權(quán)能分離理論，即用益物權(quán)從屬于所有權(quán)，是所有權(quán)權(quán)能分離的產(chǎn)物，而處分是所有權(quán)的權(quán)能，所以用益物權(quán)不具有處分權(quán)能。20而后面兩種觀點只是對處分有不同的理解。筆者認為，由于物權(quán)法對于用益物權(quán)的定義是從所有權(quán)的角度進行定義的，回避了用益物權(quán)的處分問題，為了使對用益物權(quán)的處分獲得更明確的理論上的支持，應(yīng)承認用益物權(quán)的處分權(quán)能。同時，理順用益物權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系也有助于我們更好處理二者的關(guān)系，從而有利于保護用益物權(quán)人的利益，具體分析如下第一，從所有權(quán)與用益物權(quán)的關(guān)系上來說，一方面，所有權(quán)與用益物權(quán)是平等的、獨立的，用益物權(quán)不是所有權(quán)權(quán)11/17能分離的結(jié)果。因為首先，從歷史上說，所有權(quán)權(quán)能分離的理論出現(xiàn)在所有權(quán)的概念確立之后，并非羅馬法的固有理論；其次，從所有權(quán)的性質(zhì)來說，所有權(quán)具有整體性，正如有學(xué)者指出，所有權(quán)具有整體性，則不能在內(nèi)容或時間上加以分割。在所有物上設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，不是讓與所有權(quán)之一部，而是創(chuàng)設(shè)一個新的、獨立之物權(quán)。21再次，所有權(quán)權(quán)能分離理論無法解釋是否其他權(quán)利中也存在權(quán)能分離。最后，用益物權(quán)產(chǎn)生于法律的規(guī)定。用益物權(quán)設(shè)立通常是由當(dāng)事人約定或法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，但他們一旦經(jīng)過法律的認可，就具有獨立性。另一方面，用益物權(quán)以所有權(quán)為基礎(chǔ)，是所有權(quán)的一種行使方式，是對所有權(quán)的一種限制，并且用益物權(quán)有優(yōu)先于所有權(quán)的效力。22因此，可以認為，用益物權(quán)是一種獨立的物權(quán)，不是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果。第二，就用益物權(quán)的處分權(quán)能來說，處分作為支配標(biāo)的物的一種形式，不但所有權(quán)具有，用益物權(quán)也應(yīng)該具有，只是表現(xiàn)形式有所差別。通說認為，處分包括法律上的處分及事實上的處分。就法律上的處分而言，包括對權(quán)利的處分以及對權(quán)利設(shè)定負擔(dān)。就權(quán)利的處分來說，用益物權(quán)人享有將用益物權(quán)移轉(zhuǎn)給他人的處分權(quán)能，而不享有處分標(biāo)的物所有權(quán)的權(quán)能，正如土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、互換等，正是對土地承包經(jīng)營權(quán)的處分。就權(quán)利設(shè)定負擔(dān)來說，12/17用益物權(quán)人可以將用益物權(quán)作為抵押權(quán)等的標(biāo)的物，比如，我國允許建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立抵押。就事實上的處分而言，正如上文分析的，有學(xué)者認為，用益物權(quán)人行使權(quán)利需要對標(biāo)的物進行一定的改造，因而需要有事實上的處分權(quán)能。但我們認為，那些改造等行為是用益物權(quán)人行使權(quán)利的前提條件，是物的改良行為，而非事實上的處分。并且正是因為用益物權(quán)人沒有事實上的處分權(quán)能，所以其在用益物權(quán)終止后，負有一定的恢復(fù)原狀的義務(wù)。23因此，用益物權(quán)具有處分權(quán)能，而且是指法律處分。因此，根據(jù)上面的分析，我們認為，土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)具有可處分性，并且其權(quán)屬也是清晰的。同時，土地承包經(jīng)營權(quán)也具有可轉(zhuǎn)讓性，無論是土地承包經(jīng)營法還是物權(quán)法都承認土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，只是其受到較大的限制，但不影響它的可轉(zhuǎn)讓性。另外，作為一種財產(chǎn)其也具有獨立的交換價值，可以變現(xiàn)。因此，總之，我們認為，土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)具有處分權(quán)能，可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押具有堅實的理論基礎(chǔ)。政策基礎(chǔ)在我國，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)不但是個法律問題，而且也是個政治問題，因此，我們在分析土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的可行性時，就需要探討下土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的政策基13/17礎(chǔ)。通常來說，在我國，農(nóng)地政策與土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的具有密切的聯(lián)系。一方面，農(nóng)地政策是我國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的重要基礎(chǔ)和前提。因為，首先，從立法成本的角度來看，體現(xiàn)農(nóng)地政策內(nèi)容的法律具有更廣泛的基礎(chǔ)。其次，從立法的實效性的角度來看，體現(xiàn)農(nóng)地政策內(nèi)容的法律具有更好的實效性。另一方面，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度是實現(xiàn)農(nóng)地政策的重要的方式。通常土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度通過兩種方式將農(nóng)地政策法律化將農(nóng)地政策直接法律化以及將農(nóng)地政策間接法律化。24我國立法實踐也正好說明了這一點，從農(nóng)業(yè)法、農(nóng)村土地承包經(jīng)營法、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流通管理辦法到物權(quán)法關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定就可以看出，基本是對我國農(nóng)地政策的相關(guān)內(nèi)容所做的法律上的確認。既然，農(nóng)地政策與土地承包經(jīng)營權(quán)有如此大的關(guān)系，那么，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的政策基礎(chǔ)在哪呢我們認為，20XX年，中國共產(chǎn)黨第十七屆三中全會通過的中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定給土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押提供了政策基礎(chǔ)。決定要求“建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場，要按照依法自愿有償?shù)脑瓌t，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、出租、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，不得改變土地集體所有的性質(zhì)，不得改變14/17土地的用途及不得損害農(nóng)民的利益”。而這些規(guī)定雖然沒有直接規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押，但也給我們土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押提供了一定的政策支持。因為一方面，與土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出租等流轉(zhuǎn)方式一樣，土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押也是土地承包承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式之一，在解釋上可以認為包括在上述“等形式”之內(nèi)。同時，決定允許土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在理論上，相對于抵押，轉(zhuǎn)讓是一種更為徹底的流轉(zhuǎn)方式，對土地承包經(jīng)營權(quán)的影響更大，可以使土地承包經(jīng)營權(quán)主體發(fā)生變化，而抵押只是具有轉(zhuǎn)讓的潛在可能性而已。因此，舉重以明輕，就應(yīng)該允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押。另一方面，土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押不能改變土地的用途、土地集體所有的性質(zhì)及不損害農(nóng)民的利益。只要符合這些條件，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押就不存在政策上的障礙。此外，2013年的中央“一號文件”也提出，創(chuàng)新符合農(nóng)村特點的抵質(zhì)押擔(dān)保方式和融資工具，建立多層次、多形式的農(nóng)業(yè)信用擔(dān)保體系。這也為地承包經(jīng)營權(quán)的抵押提供政策的依據(jù)。法律基礎(chǔ)雖然根據(jù)我們前文的分析，我國現(xiàn)行法及司法實踐不承認以家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押。但實際上允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押并不違背立法本意。憲法及土地管理法都允許土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而15/17民法通則沒有涉及土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的問題。農(nóng)村土地承包經(jīng)營法允許土地承包經(jīng)營權(quán)以轉(zhuǎn)讓、互換或其他方式流轉(zhuǎn)，對抵押則沒有明確表態(tài)。物權(quán)法規(guī)定耕地等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但法律另有規(guī)定除外。雖然物權(quán)法禁止土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，然而土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓法律都許可，允許其抵押應(yīng)認為不違背其立法本意。我們可以通過修改法律或出臺新的司法解釋明確規(guī)定允許土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，從而為土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押提供相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)?，F(xiàn)實基礎(chǔ)在農(nóng)村，一方面，土地承包經(jīng)營權(quán)基本是絕大多數(shù)農(nóng)民的主要財產(chǎn)，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押現(xiàn)行法沒有明確的依據(jù)。另一方面，由于農(nóng)村金融制度的不完善，廣大農(nóng)民的貸款需求又難以滿足。根據(jù)20XX年國務(wù)院發(fā)展研究中心對全國29個省1962戶農(nóng)戶的抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)表明，63的農(nóng)戶有借款的需求，但只有25的農(nóng)戶可以獲得金融機構(gòu)的貸款支持。25造成這種問題的原因主要是一方面，農(nóng)村現(xiàn)有貸款業(yè)務(wù)品種存在不足。小額信用貸款是以農(nóng)戶的信用等級為基礎(chǔ)，而實際中信用等級的評定由于信息不對稱等原因很難評定，并且由于借款人信用意識差、農(nóng)民外出務(wù)工等原因，賴賬時有發(fā)生。而農(nóng)戶聯(lián)保貸款方面，由于農(nóng)戶存在聯(lián)強不聯(lián)弱的心理，沒有一定利益或親屬關(guān)系的農(nóng)戶很難16/17建立聯(lián)保關(guān)系，并且聯(lián)保戶對貸款人違約很難進行制約，往往發(fā)生還款時互相推諉的問題，造成收回貸款的難度加大。擔(dān)保公司的貸款方面，他們擔(dān)保貸款的條件通常都比較高，主要針對小企業(yè)，農(nóng)戶較難獲得他們的擔(dān)保，同