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正義、規(guī)范、事實(shí)張明楷： 刑事立法是將正義理念與將來可能發(fā)生的事實(shí)相對應(yīng)，從而形成刑法規(guī)范；刑事司法是將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)與刑法規(guī)范相對應(yīng)，從而形成刑事判決。作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間。惟此，才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性。 “法的理念作為真正的正義的最終的和永恒的形態(tài)，人在這個世界上既未徹底認(rèn)識也未充分實(shí)現(xiàn)，但是，人的一切立法的行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們?！?正義是制定法的基本價值，是立法者的目標(biāo)；與真善美一樣，正義是絕對價值，以其自身為基礎(chǔ)，而不是來源于更高的價值。一個規(guī)范，如果以無法忍受的程度違反正義理念，它就是“制定法上的不法”；一個規(guī)范，如果根本不以實(shí)現(xiàn)正義為目的，它就“并非法律”?！凹词姑Q是法，但如果其中缺少正義理念，它就沒有作為法的價值，而是單純的暴力。”2所以，只有符合正義理念的制定法，才是真正的法律。為了使成文刑法成為正義的文字表述，刑事立法必須將正義理念與將來可能發(fā)生的生活事實(shí)相對應(yīng)?！胺衫砟睿☉?yīng)然）以及由其所導(dǎo)出的一般法律原則（例如各得其份、不得侵害任何人、須履行契約、金律、絕對命令、公平原則、責(zé)任原則、寬容原則等）以及須加以規(guī)范的、可能的且由立法者所預(yù)見的生活事實(shí)（實(shí)然）須交互地予以分析處理，以使這二者對應(yīng)。也就是說，一方面法律理念須對于生活事實(shí)開放，它須被實(shí)體化、具體化以及實(shí)證化，以便于形成概念；而另一方面所預(yù)見的生活事實(shí)須以法律理念為導(dǎo)向來進(jìn)行典型建構(gòu)及形成?！?立法者根據(jù)正義的規(guī)則設(shè)計刑法規(guī)范，正義的規(guī)則構(gòu)成制定法賴以創(chuàng)建的實(shí)質(zhì)淵源之一。制定法在應(yīng)用和解釋里所獲得的生機(jī)勃勃的發(fā)展中，一再追溯到正義所要求的東西，從中得到滋養(yǎng)。如若沒有那種追溯，制定法的發(fā)展將根本無法理解。4 “在法理學(xué)思想史中，正義觀念往往是同自然法概念聯(lián)系在一起的。”5自然法可以理解為正義的各種原則的總和。“最初，作為一種法理學(xué)學(xué)說的自然法理論，乃是一種有關(guān)制定法律的理論。法律中的舊內(nèi)容應(yīng)當(dāng)接受這個理想的檢驗(yàn)并通過修正以使它們符合這一理想：如果它們無法與這一理想相符合，那么就應(yīng)當(dāng)予以否棄?！?果真如此，則制定法依賴自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。 基于同樣的理由，解釋者心中必須始終懷有一部自然法，以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。解釋者“面對具體的個案，永遠(yuǎn)也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音；這種聲音是永遠(yuǎn)不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變?yōu)樵瓌t的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機(jī)勃勃?！?解釋者或許難以定義正義是什么，但必須懂得什么是正義的?！巴〞哉x的諸方面，或者如果人們愿意，通曉自然法，是法律解釋的一個必要的基礎(chǔ)；解釋猶如法律本身，也服務(wù)于正義，正義的各種原則表現(xiàn)在實(shí)在法的解釋里?！?盡管刑法用語可能出現(xiàn)失誤，盡管法條表述可能產(chǎn)生歧義，但解釋者“必須作出有利于立法者的假定”9，相信立法者不會制定非正義的法律。當(dāng)解釋者對法條作出的解釋結(jié)論不符合正義理念時，不要抨擊刑法規(guī)范違背正義理念，而應(yīng)承認(rèn)自己的解釋結(jié)論本身導(dǎo)致不符合正義理念。當(dāng)解釋者對法條難以得出某種解釋結(jié)論時，不必攻擊刑法規(guī)范不明確，而應(yīng)反省自己是否缺乏明確、具體的正義理念。所以，解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論。 在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)雜社會與重視人權(quán)的法治時代，不可能直接根據(jù)正義理念或自然法認(rèn)定犯罪。否則，“尤像18世紀(jì)自然法所展示的，走入法的不安定性和任意性。”10因?yàn)?，正義“隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”11，而“法律應(yīng)當(dāng)是客觀的，這一點(diǎn)是一個法律制度的精髓。”12所以，活生生的正義必須具體化、實(shí)證化。換言之，“在論述自然法時，永遠(yuǎn)不可能是談?wù)撘粋€完整的、隨時隨地（hic et nunc）都可以應(yīng)用的制度，而是僅僅涉及正義的一些原則。但是，這些原則需要進(jìn)行某種具體化，才能應(yīng)用于某些特定的生活情景。這種必要的改造由實(shí)證化（Positiverung）來完成，實(shí)證化把那些原則變?yōu)榫唧w的、切實(shí)可行的法的規(guī)則。”13正因?yàn)槿绱?，以?shí)現(xiàn)民主與尊重人權(quán)（保障國民自由）為己任的罪刑法定原則，要求以成文的法律規(guī)定犯罪與刑罰（成文法主義）。 刑法學(xué)鼻祖費(fèi)爾巴哈極力主張罪刑法定主義一個重要原因，也是為了克服刑法的不安定性。18世紀(jì)后半期的德國刑事司法處于極不安定的狀態(tài)。一方面，啟蒙主義與啟蒙時期的自然法思想的影響，已經(jīng)在理論上與立法上表現(xiàn)出來；另一方面，歷來的普通法理論與實(shí)務(wù)仍然流行。加羅林納刑事法典在18世紀(jì)作為帝國的法律仍然成為普通刑法的基礎(chǔ)，但啟蒙主義與啟蒙時期的自然法思想使得加羅林納刑事法典的宗教基礎(chǔ)發(fā)生了動搖；法官們?yōu)榱吮苊鈿埧岬男塘P，拒絕適用制定法，代之以作為自然法的理性為根據(jù)。于是法的安定性受到了明顯損害。14正因?yàn)槿绱耍M(fèi)爾巴哈主張，法官應(yīng)當(dāng)受制定法嚴(yán)格且直接的文字規(guī)定的拘束；法官的事務(wù)應(yīng)當(dāng)僅僅在于對于現(xiàn)實(shí)的個案以法律規(guī)定的文字加以比較：如果條文規(guī)定的文字是譴責(zé)，則毋需顧及制定的法的意旨與精神，即應(yīng)對現(xiàn)實(shí)個案判決有罪；反之，如果法律規(guī)定的文字是無罪，則應(yīng)判決無罪。費(fèi)爾巴哈還禁止人們對他起草的巴伐利亞刑法典進(jìn)行解釋，理由是基于權(quán)力分立的法治國的緣故。盡管如此，費(fèi)爾巴哈卻從未要求法官應(yīng)當(dāng)無論如何都遵守制定法；在服從制定法將違反法官之存在僅僅效勞于正義之時，費(fèi)爾巴哈甚至認(rèn)為，法官的不服從簡直是一項神圣的義務(wù)。15費(fèi)爾巴哈看似矛盾的觀點(diǎn)其實(shí)并不矛盾，因?yàn)橹贫ǚㄎ樟俗匀环?，自然法生活在制定法之中，自然法與制定法融為一體。 罪刑法定原則之所以派生成文法主義，是因?yàn)槲淖挚梢怨潭ǚ珊x，可以反復(fù)斟酌，可以廣為傳播，成為立法機(jī)關(guān)表達(dá)正義理念的惟一工具。當(dāng)然，在所有的符號中，文字是最重要、最復(fù)雜的一種。幾乎任何用語的意義都會由核心意義向邊緣擴(kuò)展，使之外延模糊；絕大部分用語都具有多種含義；法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產(chǎn)生新的含義；而且言不盡意的情況總是存在。盡管立法機(jī)關(guān)在制定刑法時，對許多用語進(jìn)行了科學(xué)的界定，但是，“一般而論，科學(xué)的定義要比詞語的通俗意義狹隘得多，因而實(shí)際上也不精確得多、不真實(shí)得多?！?6所以，成文刑法的文字表述總是存在疑問。在這種情況下，解釋者必須以善意將成文刑法規(guī)范朝著正義的方向解釋，使正義的自然法展示于成文刑法之中。一方面，“沒有任何一個現(xiàn)行的法的制度能夠僅僅由自身來理解，毋寧說，它必須追溯到現(xiàn)行法之前的或者超過現(xiàn)行法的即此前存在的規(guī)則而后者當(dāng)中也包括正義的規(guī)則。”17法解釋學(xué)既要以正義理念為指導(dǎo)，又要揭示制定法中的正義理念；不是以正義理念為指導(dǎo)、不揭示制定法中的正義理念的法解釋學(xué)，只能稱為“文字法學(xué)”。所以，解釋者必須把握立法者從形形色色的行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)，使根據(jù)正義的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為都是犯罪，使相同的行為在刑法上得到相同的至少是相似的處理。另一方面，不能離開刑法用語、法條文字去追求“正義”。法學(xué)解釋的對象是成文的法律，完全脫離法律用語就是推測而不是解釋。刑法通過文字規(guī)范人們（包括一般人與司法者）的行為，人們通過文字把握刑法的含義。如果脫離刑法用語追求所謂“正義”，人們在具體情況下便沒有預(yù)測可能性，刑法本身也喪失安定性，國民的自由便沒有保障，國民的生活便不得安寧。所以，刑法的正義，只能是刑法用語可能具有的含義內(nèi)的正義。解釋者所要做的，便是使文字與正義形成一體。概言之，解釋者在解釋刑法時，必須根據(jù)刑法規(guī)定犯罪的實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)，并且在刑法用語可能具有的含義內(nèi)，確定犯罪的范圍，使實(shí)質(zhì)的、正義的標(biāo)準(zhǔn)與刑法用語的含義相對應(yīng)，正確界定犯罪的內(nèi)涵與外延。惟有如此，才能在實(shí)現(xiàn)刑法的正義性同時，實(shí)現(xiàn)刑法的安定性。 雖然成文刑法是正義的文字表述，但并不意味著僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)刑法的全部真實(shí)含義。事實(shí)上，不管是采取主觀的解釋，還是采取客觀的解釋，都不是單純通過法條文字揭示刑法的真正含義。有的國家刑法制定了近百年。近百年來，無數(shù)的學(xué)者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法；而且，只要該刑法沒有廢止，還將繼續(xù)解釋下去。無論是披露立法者的原意，還是揭示法條的客觀含義，都不至于花費(fèi)上百年甚至更長的時間。人們之所以一直在解釋現(xiàn)行有效的刑法，是因?yàn)椤耙粋€詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的”18；活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發(fā)現(xiàn)；制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實(shí)中。即使解釋者單純根據(jù)法條文字得出的結(jié)論具有正義性，也只是一般正義；而刑法的適用除了實(shí)現(xiàn)一般正義外，還必須在具體的個案中實(shí)現(xiàn)個別正義。所以，一方面，任何一種解釋結(jié)論的正義性，都只是相對于特定的時空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命?！?9 解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。另一方面，“規(guī)范必須與生活事實(shí)進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物。這就是我們所稱的解釋：探求規(guī)范的法律意義。然而這種意義并非如傳統(tǒng)法學(xué)方法論所說的，僅隱藏在制定法中，隱藏在抽象而廣泛的意義空洞的法律概念中，相反地，為了探求此種意義，我們必須回溯到某些直觀的事物，回溯到有關(guān)的具體生活事實(shí)。沒有意義，沒有擬判斷之生活事實(shí)的本質(zhì)，是根本無法探求法律的意義的。因此，法律意義并非固定不變的事物，它系隨著生活事實(shí)而變化盡管法律文字始終不變，也就是隨著生活本身而變化?！?0所以，法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活。 正因如此，刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型?！靶问?、抽象性、一般性、以及概念性是對于法律的形成完全不可缺少的，否則法將沒有所謂的等同對待，也將沒有正義存在。如果人們在其中不保證將始終變動的生活關(guān)系的獨(dú)有性及特殊性在法律的發(fā)現(xiàn)過程中引入，那么純粹從法律規(guī)范演繹出來的正義將會是一種永久的、重復(fù)相同的僵化機(jī)械論，一種自動化或者是電腦的正義，一種非人性的正義?！?1刑法分則所描述的犯罪類型是開放的，它雖然有一個固定的核心，但沒有固定的界限。即使立法者當(dāng)初根本沒有想象到的事實(shí)，經(jīng)過解釋也可能完全涵攝在刑法規(guī)范中；或者相反。于是，經(jīng)過解釋后的刑法，不再是制定時的刑法；雖然刑法的文字仍然相同，但其內(nèi)容已經(jīng)改變。所以，成文刑法比立法者更聰明。22 1 德H.科殷：法哲學(xué)，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第10頁。 2 日山田晟：法學(xué)，東京大學(xué)出版會1964年新版，第72頁。 3 德亞圖.考夫曼：法律哲學(xué)，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第18頁。 4 德H.科殷：法哲學(xué)，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第165頁。 5 美E.博登海默：法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第271頁。 6 美羅斯科.龐德：法律史解釋，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第8頁。 7 德H.科殷：法哲學(xué)，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第186頁。 8 德H.科殷：法哲學(xué)，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第213頁。 9 西班牙經(jīng)院哲學(xué)家弗朗西斯科.蘇亞雷斯（Franciso Suarez）語，轉(zhuǎn)引自美E.博登海默：法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第337頁。 10 德阿圖爾.考夫曼、溫弗里德.哈斯默爾編：當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論，法律出版社02版1819頁。 11 美E.博登海默：法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社99年版，第252頁。 12 英G.D.詹姆斯：法律原理，關(guān)貴森等譯，中國金融出版社1990年版，第50頁。 13 德H.科殷：法哲學(xué)，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第171172頁。 14 參見日內(nèi)藤謙：刑法中的法益概念的歷史的展開（一），載東京都立大學(xué)法學(xué)會雜志1966年第6卷第2號，第226頁以下。 15 參見德亞圖.考夫曼：法律哲學(xué)，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第144頁。 16 法基佐：歐洲文明史，程洪逵、沅芷譯，商務(wù)印書館1998年版，第7頁。 17 德國學(xué)者奧菲爾斯（Ophls）語，轉(zhuǎn)引自德H.科殷：法哲學(xué)，華夏出版社2003年版，第165頁。 18 法基佐：歐洲文明史，程洪逵、沅芷譯，商務(wù)印書館1998年版，第7頁。 19 英韋恩.莫里森：法學(xué)理，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第555頁。 20 德亞圖.考夫曼：類推與“事物本質(zhì)”兼論類型理論，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司99年版，89頁。 21 德亞圖.考夫曼：法律哲學(xué)，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第122頁。 22 德亞圖.考夫曼：法律哲學(xué)，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第236237頁。 法律實(shí)證主義的典型代表Bergbohm言，“法律絕不需要從外在加以填補(bǔ)，因?yàn)樗谌魏螘r刻都是圓滿的，它的內(nèi)在豐富性，它的邏輯延展力，在自己的領(lǐng)域中任何時刻都涵蓋了法律判決的整體需要?！?但是，“我們的時代已不再有人相信這一點(diǎn)。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法規(guī)相抵觸？誰又可能完全預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí)，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”2“很明顯，立法者難以預(yù)見到社會生活中涌現(xiàn)出來的大量錯綜復(fù)雜的、各種各樣的情況?！?為了使法律滿足一個處在永久運(yùn)動中的社會的所有新的需要，解釋者在面對某種嶄新的生活事實(shí)，同時根據(jù)正義理念認(rèn)為有必要對之進(jìn)行刑法規(guī)制時，總是將這種生活事實(shí)與刑法規(guī)范相對應(yīng)，現(xiàn)實(shí)的生活事實(shí)成為推動解釋者反復(fù)斟酌刑法用語真實(shí)含義的最大動因。當(dāng)行為人攜帶刀具、棍棒等搶奪時，解釋者會習(xí)慣于將“兇器”解釋為一種器具；而當(dāng)行為人攜帶含有SARS病毒的注射器搶奪時，便會迫使解釋者回答“含有SARS病毒的注射器是否兇器”這樣的問題。要追問立法者當(dāng)初是否曾經(jīng)想到過有人會攜帶含有SARS病毒的注射器搶奪，是不明智的。所以，當(dāng)解釋者將“攜帶兇器搶奪”作為判斷案件的大前提，而面對行為人攜帶含有SARS病毒的注射器搶奪的事實(shí)時，必然不斷地對構(gòu)成要件要素（“兇器”）進(jìn)行解釋，不斷地對現(xiàn)實(shí)事實(shí)進(jìn)行分析。換言之，判斷者的目光應(yīng)不斷地往返于大小前提之間，使刑法規(guī)范與生活事實(shí)交互作用，從而發(fā)現(xiàn)法律、做出判決。 具體地說，“法學(xué)家必須把他應(yīng)當(dāng)判決的、個別的具體的個案與組成實(shí)在法的法制的或多或少是抽象把握的各種規(guī)則聯(lián)系起來。規(guī)則和案件是他的思維的兩個界限。他的考慮從案件到規(guī)則，又從規(guī)范到案件，對二者進(jìn)行比較、分析、權(quán)衡。案件通過那些可能會等豐拿來應(yīng)用的、可能決定判別判決的規(guī)則進(jìn)行分析；反之，規(guī)則則是通過某些特定的個案或者案件類型進(jìn)行解釋?！?換言之，在刑法解釋、適用的程序中，必須對刑法規(guī)范與案例事實(shí)交互地分析處理，一方面使抽象的法律規(guī)范經(jīng)由解釋成為具體化的構(gòu)成要件，另一方面，要將具體的案例事實(shí)經(jīng)由結(jié)構(gòu)化成為類型化的案情；二者的比較者就是事物的本質(zhì)、規(guī)范的目的，正是在這一點(diǎn)上，形成構(gòu)成要件與案例事實(shí)的彼此對應(yīng)。即“規(guī)范成為符合存在的，案件成為符合規(guī)范的。并且逐步地規(guī)范變成較具體的、較接近現(xiàn)實(shí)的，案件變成輪廓較清楚的，成為類型?！?也就是說，一方面要將生活事實(shí)與規(guī)范相拉近，另一方面將規(guī)范與生活事實(shí)相拉近。二者是一種同時且連續(xù)發(fā)展的由事實(shí)自我開放的向規(guī)范前進(jìn)和規(guī)范現(xiàn)事實(shí)前進(jìn)?！爸挥性谝?guī)范與生活事實(shí)、應(yīng)然與實(shí)然，彼此互相對應(yīng)時，才產(chǎn)生實(shí)際的法律：法律是應(yīng)然與實(shí)然的對應(yīng)?！? 例如，構(gòu)成要件的內(nèi)容是故意“毀壞”公私財物，當(dāng)解釋者面臨的案情是，甲將他人的電視機(jī)從樓上摔至樓下，導(dǎo)致電視機(jī)不僅物理上毀損，而且喪失其本來用途時，他可能將“毀壞”解釋為：“通過財物的全部或者一部分進(jìn)行物質(zhì)性破壞、毀損，以致全部或者部分不能遵從該財物的本來用途進(jìn)行使用”。進(jìn)而得出甲的行為符合毀壞要件的結(jié)論。但是，當(dāng)解釋者面臨的案情是，乙故意將他人價值1萬元的戒指扔入大海中時，上述“毀壞”的定義會導(dǎo)致乙的行為無罪。當(dāng)解釋者認(rèn)為他人戒指值得刑法保護(hù)、乙的行為值得科處刑罰時，必然重新解釋“毀壞”。解釋者可能將“毀壞”解釋為：“對財物行使有形力，毀損財物或者損害財物的價值、效用的行為”，并且將乙的行為抽象為：對他人財物（戒指）行使有形力，導(dǎo)致他人喪失財物（顯然不能將乙的行為抽象為“使他人戒指轉(zhuǎn)移于大海中”），從而使乙的行為符合毀壞要件。可是，當(dāng)解釋者面臨的案情是，丙故意將他人的鳥籠打開，使他人價值1萬元的鳥飛走時，上述兩種“毀壞”定義都將導(dǎo)致丙的行為無罪。當(dāng)解釋者認(rèn)為他人的鳥值得刑法保護(hù)，丙的行為值得科處刑罰時，必然再次重新解釋“毀壞”。解釋者可能將“毀壞”解釋為：“導(dǎo)致財物的效用減少或者喪失的一切行為”，并且將丙的行為抽象為：使他人喪失了財物的效用（顯然不能將丙的行為抽象為“使鳥回歸大自然”），從而使乙的行為符合毀壞要件。解釋者之所以反復(fù)定義“毀壞”，是因?yàn)槊媾R著不同的生活事實(shí)；之所以并不簡單地以第一個定義否認(rèn)乙、丙行為的可罰性，是因?yàn)榻忉屨哒J(rèn)識到他人的戒指與鳥值得刑法保護(hù)。 規(guī)范與事實(shí)之所以能夠取得一致，是由于存在一個第三者，即當(dāng)為與存在之間的調(diào)和者事物的本質(zhì)?！皬姆梢饬x上說，事物的本質(zhì)這一概念并不指派別之間爭論的問題，而是指限制立法者任意頒布法律、解釋法律的界限。訴諸事物的本質(zhì)，就是轉(zhuǎn)向一種與人的愿望無關(guān)的秩序，而且，意味著保證活生生的正義精神對法律字句的勝利。因此，事物的本質(zhì)同樣斷言了自身的權(quán)利，是我們不得不予以尊重的東西。”7“事物本質(zhì)是一種觀點(diǎn)，在該觀點(diǎn)中存在與當(dāng)為互相遭遇，它是現(xiàn)實(shí)與價值互相聯(lián)系（對應(yīng)）的方法論上所在。因此，從事實(shí)推論至規(guī)范，或者從規(guī)范推論至事實(shí)，一直是一種有關(guān)事物本質(zhì)的推論。”8之所以認(rèn)為將他人的戒指扔入大海與毀壞他人財物相對應(yīng)，是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定故意毀壞財物罪的目的在于保護(hù)他人財產(chǎn)，保護(hù)的方式是禁止毀壞他人財物；而將他人的戒指扔入大海的行為本質(zhì)，是毀壞了他人財產(chǎn)。如果不是從這一“事物本質(zhì)”出發(fā)，毀壞他人財物的構(gòu)成要件與將他人戒指扔入大海的行為，是難以相互對應(yīng)的。由此可見，只有通過生活事實(shí)解釋規(guī)范，才能實(shí)現(xiàn)刑法的合目的性。 總之，刑法的解釋就是在心中充滿正義的前提下，目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)的過程。當(dāng)然，一方面，這并不意味著判斷者一定要達(dá)到有罪結(jié)論才罷休。無論如何不能通過違反罪刑法定原則與歪曲案件事實(shí)得出有罪結(jié)論。換言之，在既不違反罪刑法定原則、又不歪曲事實(shí)的前提下，如果犯罪構(gòu)成與案件事實(shí)彼此對應(yīng)，則應(yīng)得出有罪的結(jié)論。另一方面，不要以為，越是能“設(shè)定”刑法漏洞，就越有學(xué)術(shù)成就。因?yàn)樾谭▽W(xué)的任務(wù)并不是設(shè)定漏洞，相反應(yīng)當(dāng)合理地填補(bǔ)漏洞。沒有人會認(rèn)為，能將謀殺解釋為無罪，是學(xué)術(shù)上的輝煌成就和罪刑法定主義的偉大勝利。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義，恣意地將根據(jù)普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為解釋為刑法沒有規(guī)定的行為，必然不利于保護(hù)法益，必然違反民主主義，因而從根本上違反了罪刑法定原則。 通過事實(shí)解釋規(guī)范，與將某些事實(shí)強(qiáng)加于規(guī)范、以某種事實(shí)限制規(guī)范大相徑庭。“將熟悉與必須相混淆”是人們常犯的錯誤。9人們在解釋具體犯罪的構(gòu)成要件時，習(xí)慣于將自己熟悉的事實(shí)視為應(yīng)當(dāng)?shù)氖聦?shí)，進(jìn)而認(rèn)為刑法規(guī)范所描述的事實(shí)就是自己熟悉的事實(shí)。例如，當(dāng)人們熟悉了二者間的詐騙時，便習(xí)慣于認(rèn)為詐騙罪的構(gòu)成要件只包含二者間的詐騙，而將三角詐騙（訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式）排除在外。當(dāng)人們熟悉了秘密竊取財物的盜竊行為時之后，便習(xí)慣于認(rèn)為盜竊罪的構(gòu)成要件不包括公開盜竊的情形。這顯然混淆了事實(shí)與規(guī)范，而且使規(guī)范處于封閉狀態(tài)?，F(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)新的犯罪，即使是傳統(tǒng)犯罪，也不乏新的手段與方式。所以，人們所熟悉的只是部分有限的事實(shí)。而構(gòu)成要件所描述的是犯罪類型，只要屬于某犯罪類型，就被描述該類型的構(gòu)成要件所涵攝。所以，將規(guī)范的涵攝范圍限定為解釋者所知的有限事實(shí)，并不合適。 綜上所述，刑法的解釋就是正義理念、刑法規(guī)范與生活事實(shí)的相互對應(yīng)。這里首先遇到的疑問是，由于解釋者的價值觀不同，對于同樣的解釋結(jié)論，有人認(rèn)為是正義的，有人可能認(rèn)為是非正義的，可謂仁者見仁，智者見智，對此應(yīng)當(dāng)如何取舍？這雖然是一個難題，但并不意味著解釋者無能為力。第一，對于一般的、基本的正義原則，解釋者之間不會產(chǎn)生明顯分歧。第二，“使法律之間相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法”（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus.）。因?yàn)檎x被實(shí)證化，正義的核心是平等，它要求對所有的人都應(yīng)用一種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，所以，對刑法分則進(jìn)行體系解釋，使刑法條文之間保持協(xié)調(diào)，使相同的犯罪得到相同的處理，就是正義的；否則就是非正義的。例如，倘若解釋者將招搖撞騙解釋為包含騙取財物，就會形成以下兩個方面的不協(xié)調(diào)：一方面，當(dāng)行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅時，因?yàn)樾袨槿怂傅牟⒎窃p騙罪，不能適用刑法第269條，進(jìn)而出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象：采用其他方法騙取財物的，可能轉(zhuǎn)化為搶劫，而冒充國家機(jī)關(guān)工作人員騙取財物的，不可能轉(zhuǎn)化搶劫。10另一方面，采取其他方法詐騙公私財物的，最高可以判處死期徒刑；而采取冒充國家機(jī)關(guān)工作人員的方法騙取財物的，最高只能判處10年有期徒刑。11既然如此，解釋者便不應(yīng)認(rèn)為招搖撞騙罪包含騙取財物。易言之，只要將招搖撞騙解釋為不包含騙取財物，便可以使處罰公平合理，也不會出現(xiàn)處罰上的漏洞。第三，一致的價值經(jīng)驗(yàn)是認(rèn)識正義的基礎(chǔ)。正義“原則是從在社會生活的某些特定的、反復(fù)出現(xiàn)的基本境況和基本事實(shí)方面法的理念和事物本質(zhì)的社會道德內(nèi)涵引申出來的。只要它們與某些特定的境況有關(guān)系，并且從人類本性或者事物本質(zhì)的某些特定的狀況出發(fā)，它們就在它們的倫理的基礎(chǔ)里，即先驗(yàn)地包含著經(jīng)驗(yàn)的要素。它們屬于人的世界；它們的適用局限在人的這個世界上?！?2解釋者應(yīng)當(dāng)善于觀察一般人的生活與心理，準(zhǔn)確了解人類本性與事物本質(zhì)?！叭宋目茖W(xué)的業(yè)務(wù)是了解人類的表示。最重要的不是單純地觀察，毋寧是對被觀察到的、有意義的人類生活表現(xiàn)的解釋。這點(diǎn)既適用于歷史學(xué)家，也適用于法學(xué)家。”13第四，在解釋刑法時，不僅要想象“如果自己是當(dāng)初的立法者，會得出何種結(jié)論”，而且還要想象“如果自己是當(dāng)今的立法者，會得出何種結(jié)論”。第五，當(dāng)然，“只有自己是正義的，才能認(rèn)識正義的事情”14，才能揭示刑法的正義理念?！皩W(xué)者的良心是追求真理、闡述真理的良心?！?5只有憑著良心解釋刑法，才不至于違反刑法的正義理念。 疑問還在于：如何使刑法規(guī)范與生活事實(shí)相對應(yīng)？這便需要反復(fù)、合理地運(yùn)用各種解釋方法，準(zhǔn)確分析生活事實(shí)，正確理解規(guī)范與事實(shí)的本質(zhì)，直至得出符合正義的結(jié)論?！跋鄬τ诓门械淖至x，法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解，并不必對其責(zé)難，因?yàn)樗械睦斫舛际菑囊粋€先前理解開始，只是我們必須把它這是法官們所未作的開放、反思、帶進(jìn)論證中，而且隨時準(zhǔn)備作修正?！?6大部分刑法用語都具有多種含義，其可能具有的含義也會比較寬泛，而解釋者總是對刑法用語（尤其是并不陌生的用語）存在先前理解，但是，解釋者不可固守先前理解，而應(yīng)當(dāng)將自己的先前理解置于正義理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)。如果這種先前理解符合正義理念、與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)、能夠公平地處理現(xiàn)實(shí)案件，便可以堅持這種先前理解。但是，當(dāng)自己的先前理解有悖正義理念（或違背普通的正義標(biāo)準(zhǔn)）時，必須放棄它；當(dāng)先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時，也必須放棄它；當(dāng)自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實(shí)案件時（按先前理解處理案件不能被一般人接受時），必須放棄它。放棄先前理解之后，應(yīng)當(dāng)尋求新的解釋結(jié)論，再將新的解釋結(jié)論置于正義理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)，直到得出滿意的結(jié)論為止。易言之，解釋者必須注意到正義的諸多層次，各種不同的可能。面對有疑問的條文時，應(yīng)當(dāng)想到各種可能的意義，提出各種不同的假設(shè)，對各種觀點(diǎn)進(jìn)行充分的論證、反復(fù)權(quán)衡，看哪一種解釋結(jié)論最符合正義理念。 對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋時，要善于運(yùn)用各種些解釋方法。雖然解釋方法繁多，但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義，又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致，也不完全對立的。所謂“不完全一致”，是指各種解釋方法本身具有差異性，甚至具有對立性。例如，擴(kuò)大解釋與限制解釋，在方法上明顯對立。歷史解釋與同時代的解釋，在方法也可謂對立的：前者重視刑法制定時的歷史背景；后者重視社會發(fā)展的需要。所謂“不完全對立”，是指在不同場合運(yùn)用不同的解釋方法，都可能達(dá)到解釋目的，揭示出規(guī)范的真實(shí)含義。例如，在此條中，使用擴(kuò)大解釋方法，才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義；在彼條中，使用限制解釋方法，才能實(shí)現(xiàn)刑法的目的。如此等等。所以，解釋者為了追求正義理念、實(shí)現(xiàn)刑法目的，必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。 對生活事實(shí)進(jìn)行分析時，要準(zhǔn)確把握生活事實(shí)的本質(zhì)。事物本質(zhì)是每個立法與法律發(fā)現(xiàn)行為中必要的“催化劑”，它能夠使刑法理念、法律規(guī)范與生活事實(shí)、當(dāng)為與存在之間，產(chǎn)生一種關(guān)聯(lián)、對應(yīng)。對于個案本質(zhì)的分析，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)范的本質(zhì)為導(dǎo)向。對于個案事實(shí)的歸納，應(yīng)當(dāng)向著