水電工程合同管理及索賠案例稿.doc

前言 為適應(yīng)我國建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制的需要，建設(shè)主管部門在建筑企業(yè)中實(shí)施了對項(xiàng)目經(jīng)理專業(yè)理論知識的系統(tǒng)培訓(xùn)工程。合同管理與索賠作為培訓(xùn)的必修課，在更新項(xiàng)目經(jīng)理經(jīng)營理念、提高項(xiàng)目管理水平、改善企業(yè)經(jīng)營成果方面起到了積極的促進(jìn)作用。通過對該課程的學(xué)習(xí)，項(xiàng)目經(jīng)理對現(xiàn)代工程以合同管理為中心的認(rèn)識得到深化，對合同管理為企業(yè)爭得經(jīng)營績效方面的明顯作用感受深刻。他們潛心研究、深入思考，從自身的項(xiàng)目管理實(shí)踐中，反思了合同管理與索賠的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，從廣闊的視野和不同的角度，剖析了項(xiàng)目合同管理與索賠的問題與原因、難點(diǎn)與重點(diǎn)、出路與對策，提交了豐富的案例資料。這些資料不僅是項(xiàng)目經(jīng)理多年來工程管理實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的提煉與升華，也是他們對項(xiàng)目管理成功與失利之路的理性思考。這些由數(shù)千名項(xiàng)目經(jīng)理積累的項(xiàng)目管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是不可多得的管理稀缺資源，對建筑企業(yè)加強(qiáng)合同管理、有效開展索賠，具有切實(shí)可行的應(yīng)用價值。 本書作者作為國際項(xiàng)目管理培訓(xùn)師，多年來一直從事項(xiàng)目經(jīng)理培訓(xùn)教學(xué)工作，一直注意收集合同管理與索賠的案例素材，一直堅(jiān)持與項(xiàng)目經(jīng)理共同探討合同管理方法，積累了豐富的研究資料。根據(jù)建造師項(xiàng)目管理的現(xiàn)實(shí)需要以及承包商合同管理的迫切要求，作者在對項(xiàng)目經(jīng)理提供的案例資料深入研究的基礎(chǔ)上，經(jīng)過系統(tǒng)整理，加工合成，提煉點(diǎn)評精心編著出水電工程合同管理及工程索賠案例與分析一書，其目的是把項(xiàng)目經(jīng)理豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和寶貴的管理資源，轉(zhuǎn)化為有價值的理論研究成果。使項(xiàng)目經(jīng)理即未來的建造師運(yùn)用這些來自實(shí)踐的理論成果，去指導(dǎo)自己新的項(xiàng)目管理實(shí)踐，提高企業(yè)在項(xiàng)目運(yùn)作上的經(jīng)營績效，開辟新的項(xiàng)目管理成功之路，拓展企業(yè)更大的發(fā)展空間。 作 者 2005年12月目錄前言 上篇合同管理案例分析第l章工程合同訂立分析3 11某電站項(xiàng)目合同欺詐的防范性分析 3 12訂立合同疏忽關(guān)鍵性條款的后果分析4 13訂立合同時業(yè)主轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的后果分析5 14現(xiàn)場考察對訂立合同的重要性分析 6 15談判人員素質(zhì)對合同訂立的影響性分析7 16承包商訂立工程合同常見的錯誤分析8第2章合同條款缺陷性分析11 21 某電站水庫工程施工合同缺陷分析11 22某承包商倉促簽訂合同造成的合同缺陷分析13 23某電站壓力鋼管工程承包商容忍合同缺陷的分析14 24某鋼結(jié)構(gòu)工程合同范圍不明確的缺陷分析 15 25某電站交通公路工程業(yè)主造成的合同缺陷分析16第3章工程合同風(fēng)險(xiǎn)分析18 31某水電站工程墊資承包的合同風(fēng)險(xiǎn)18 32某電站供水工程經(jīng)營失利的合同風(fēng)險(xiǎn)19 33某開挖工程定額取費(fèi)報(bào)價的合同風(fēng)險(xiǎn)20 34某工程資訊不準(zhǔn)導(dǎo)致的合同系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)21 35某工程低價中標(biāo)造成虧損的合同風(fēng)險(xiǎn)22 36某承包商低于成本價簽約的合同風(fēng)險(xiǎn)23 37某電站交通鐵路工程終止合同的風(fēng)險(xiǎn)25第4章不利合同分析27 41某電站苛刻的合同條件分析27 42某項(xiàng)目承包商不熟悉工藝造成的不利合同 28 43某電站工程施工合同單方面約束性條款分析29 44某溢洪道工程不利合同條件分析3 45某金屬結(jié)構(gòu)安裝項(xiàng)目不利合同條件分析32 46某承包商“饑不擇食”簽訂的不利合同33 47某電站鋼板制作項(xiàng)目合同的不合理分析34 48某工程承包商操之過急簽訂的不利合同35 49某電站交通公路項(xiàng)目因承包商缺少經(jīng)驗(yàn)簽訂的不利合同36 410某承包商急于中標(biāo)簽訂的不利合同37第5章有利合同分析39 51某大型工程承包商有利合同條款分析39 52某電站工程承包商有利施工合同條件分析40 53某引水系統(tǒng)工程合同價格優(yōu)惠分析4 54某電站水庫工程化解風(fēng)險(xiǎn)的有利合同42 55某電站工程承包商利用保險(xiǎn)條件簽訂的有利合同43 56某工程承包商重視合同談判簽訂的有利合同45 57某金屬結(jié)構(gòu)制作安裝工程合同優(yōu)惠條款分析46 58某工程承包商強(qiáng)調(diào)責(zé)任連環(huán)的合同分析47第6章完善合同條件分析49 61某機(jī)電安裝工程不利合同的轉(zhuǎn)化分析49 62某擴(kuò)建工程承包商運(yùn)用投標(biāo)策略改善合同條件分析50 63某電站水利擴(kuò)灌工程完善合同條件分析5 64某鋼結(jié)構(gòu)工程承包商改善合同條件分析53 65某小水電工程不利合同的轉(zhuǎn)化分析54 66某電站工程改善合同實(shí)施條件分析55 67某工程承包商迂回式改善合同條件分析一57第7章合同文本分析59 71某工程合同文本中墊資承包條款的分析59 72某水庫工程合同條件優(yōu)惠讓利分析60 73某水電站施工合同文本有利條款分析6】 74某隧道工程合同文本缺陷的教訓(xùn)分析63 75某電站交通公路項(xiàng)目合同虛值分析64 76某地下電站開挖工程合同文本缺陷分析65第8章國際工程合同分析6R 81某國際招標(biāo)工程分包合同的缺陷分析68 82某水利樞紐工程分包合同的常識性錯誤分析70 83某國際工程合同規(guī)避匯率風(fēng)險(xiǎn)分析71 84某國際工程承包商缺乏了解工程所在國國情引發(fā)的合同 72 中篇 工程索賠案例分析第9章涉及合同文件的索賠77 91某工程混凝土間接費(fèi)取費(fèi)費(fèi)率的索賠77 92 某電站啟閉機(jī)項(xiàng)目因工程量表錯誤的索 78 93某開挖項(xiàng)目因合同條款錯誤引起的索賠79 94某水電工程供料線電氣安裝費(fèi)用的索賠5u 95某工程因合同缺陷等綜合影響引起的索 8l 96某工程導(dǎo)流洞項(xiàng)目工作漏項(xiàng)引起的索賠82 97某電站倉庫項(xiàng)目合同文件不一致引起的索88 98某電站工程自然災(zāi)害涉及責(zé)任主體的索賠84 99某電站建筑項(xiàng)目合同條款措詞不嚴(yán)謹(jǐn)引起的索86第10章 涉及工程施工的索賠88 i01某電站機(jī)電安裝項(xiàng)目趕工費(fèi)用的索88 102某電站隧洞項(xiàng)目超挖超填引起的索89 lO3某圍堰工程設(shè)計(jì)變化引起工程量增加的索90 104某船閘開挖項(xiàng)目涉及地質(zhì)缺陷設(shè)計(jì)變更的索賠9l 105某電站廠房工程施工條件發(fā)生變化的索93 106某工程基礎(chǔ)開挖發(fā)生地下涌水導(dǎo)致的索94 107施工現(xiàn)場不利條件引起的索賠95 108某電站工程鋼筋接頭費(fèi)用的索 96 109某電站壓力鋼管制造鋼材質(zhì)量引起的索97 1010施工材料變化引起的索賠98 1011某工程骨料堆場因窩工事件引起的賠 99 1012某機(jī)電安裝項(xiàng)目不利現(xiàn)場條件的索101 1013某電站設(shè)備缺陷處理引起的索 102 1014某金屬結(jié)構(gòu)項(xiàng)目技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)改變引起的索103 1015合同雙方責(zé)任引起的索賠104 lO16某工程有關(guān)施工區(qū)內(nèi)道路養(yǎng)路費(fèi)的索10b 1017某電站工程供電維護(hù)攤銷費(fèi)價差的索106 1018某工程施工期安全監(jiān)測觀測費(fèi)的索賠10 1019 由于供應(yīng)商設(shè)備質(zhì)量問題引起的索108 1020某工程質(zhì)量要求變更引起的索賠 109 lO21某電站堤防工程索賠不成功的教訓(xùn)分110 1022某工程混凝土配合比變化引起的索111 1023某電站混凝土砂石材料質(zhì)量問題引起的索賠112第11章涉及變更的索賠114 111某電站施工方案修改引起的索賠114 112某導(dǎo)流明渠澆筑方案變化引起的索賠115 113某工程明渠開挖斷面換基施工引起的費(fèi)用索117 114某電站廠房邊坡設(shè)計(jì)變更引起的索賠118 115某電站交通橋梁工程圖紙變化引起的索賠 119 116某工程機(jī)電安裝工藝改變引起的補(bǔ)償120 117某船閘基礎(chǔ)開挖運(yùn)渣場變更引起的補(bǔ)償121 118某水庫工程施工條件變化引起的索賠122 119某防洪工程因超過補(bǔ)償時效造成的不成功索賠123 1110某工程隔流堤回填施工圖設(shè)計(jì)變化引起的索賠124 1111某水庫壩體填筑設(shè)計(jì)變化引起的索賠125 1112某電站瀝青混凝土骨料加工系統(tǒng)的索賠127 1113某電站交通公路土石方工程不成功的索賠128 1114某工程船閘閘首倒懸體補(bǔ)缺回填混凝土引起的索賠129 1115某工程船閘底板增加結(jié)構(gòu)縫引起的索賠130 1116某電站堤防工程修改設(shè)計(jì)引起的補(bǔ)償131 1117某電站交通橋梁項(xiàng)目工程量增減引起的索賠133 1118某水電站工程變更調(diào)價引起的索賠134 1119某廠房壩段混凝土標(biāo)號變更引起的索賠135 1120某電站廠房混凝土裂縫處理費(fèi)用的索賠136 1121某工程新增設(shè)備采購費(fèi)用的索賠 138 1122某圍堰工程水下填筑項(xiàng)目利用合理化建議的成功索賠139 1123某電站房建工程材料價格上漲不成功的索賠140第12章涉及特殊風(fēng)險(xiǎn)與不可抗力因素的索賠142 121某電站工程因暴風(fēng)雨事件引起的索賠142 122某電站供水工程因洪水事件引起的索賠143 123某電站水利工程承包商對洪水事件不成功的索賠144 124某電站因洪水沖毀圍堰引起的索賠145 125某電站因廠房大面積塌方引起的索賠147 126某電站因泥石流事件引起的索賠148 127某電站因臺風(fēng)引起的索賠 148 128某電站因面板堆石壩基坑被淹引起的索賠 149 129 某水電工程因自然災(zāi)害引起的索賠150 1210某電站因邊坡支護(hù)工程深部坍塌引起的索ljbl第13章涉及工期延誤的索賠153 131某電站航運(yùn)工程趕工費(fèi)用的索賠153 132某電站場地平整項(xiàng)目因外部干擾延誤工期引起的索155 133某船閘排水洞工程工期延誤的索賠156 134某電站工程變更與工期延誤的索賠15， 135某電站啟閉機(jī)項(xiàng)目工期延誤的索賠158 136某電站設(shè)計(jì)變更引起的延誤工期索賠159 137某電站堤防工程工期延誤的索賠160 138某電站項(xiàng)目推遲開工引起的索賠16l 139某電站項(xiàng)目不成功的工期延誤索賠16l 1310某隧洞工程工期嚴(yán)重拖后的索 162第14章涉及支付方面的索賠164 141某工程拖欠工程進(jìn)度款滯納金的索賠164 142某抽水蓄能電站水泥價差的索賠l65 143某水電站因工程量變化導(dǎo)致支付額變化的索166 144某工程現(xiàn)場考察不周引起的臨建費(fèi)索賠167 145某水電工程因國家調(diào)整概算規(guī)定引起的索168 146某工程拌和樓項(xiàng)目有關(guān)物價上漲的索賠169第15章涉及業(yè)主與監(jiān)理責(zé)任的索賠170 151業(yè)主未按合同要求提供施工條件的索賠l70 152承包商之間相互干擾引起的索賠l7l 153某工程涉及監(jiān)理工程師口頭指令的索賠172 154某工程因暫停施工與復(fù)工引起的索賠l73 155某電站采石場因業(yè)主原因造成人為障礙引起的索174第16章綜合索賠176 161某電站土建工程的“一攬子”索賠l，6 162某電站水庫工程的綜合索賠l77 163某電站機(jī)電安裝項(xiàng)目的“一攬子”索賠l79 164某電站高壓輸電線路工程的“一攬子”索182 165某船閘工程的“一攬子”索賠183 166某水利樞紐工程金屬結(jié)構(gòu)制作安裝項(xiàng)目的綜合索184第17章道義索賠187 171某供水工程因承包商報(bào)價失誤引起的道義索賠187 172某水電工程因承包商責(zé)任引起的通融性索187 173某電站拌和系統(tǒng)項(xiàng)目的道義補(bǔ)償188 174某電站因交通隧道公路自然災(zāi)害引起的道義索189 175某電站承包商靠誠信履約解決索賠190第18章索賠值計(jì)算192 181某機(jī)電安裝項(xiàng)目施工場地變更索賠值的計(jì)192 182某工程工期延誤及地質(zhì)條件改變的索賠值計(jì)194 183某土石方項(xiàng)目工程量增加的索賠值計(jì)算196 184某填筑項(xiàng)目工程量大幅度增加的索賠值計(jì)197 185某工程施工條件干擾的索賠值計(jì)算199 186某金屬結(jié)構(gòu)制作安裝工程新增工程量的索賠值計(jì)200 187某線路工程部分工程暫停的索賠值計(jì)算201第19章國際工程索賠203 191某國際招標(biāo)工程承包商利用合同缺陷的成功索賠203 192某國際工程承包商因業(yè)主推遲移交現(xiàn)場的成功索204 193某國際招標(biāo)工程承包商在施工后期的成功索205 194某國際招標(biāo)工程因排水洞超挖引起的索 206 下篇合同管理與索賠經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)分析第20章合同管理成功經(jīng)驗(yàn)分析211 201規(guī)范化合同管理模式在某水電工程中的成功應(yīng)用211 202某水利樞紐供水工程的有效合同管理213 203施工企業(yè)簽訂有利合同的基本要素分析216 204水電工程項(xiàng)目施工合同談判策略的運(yùn)用218 205水電工程項(xiàng)目施工合同管理涉及的重要內(nèi)220 206水電工程項(xiàng)目管理應(yīng)注重合同交底223 207承包商應(yīng)向高水平的合同管理要效益224 208完善的合同管理是施工企業(yè)獲利的根本保226 209水電施工企業(yè)合同管理專門化的基本要 228第21章合同管理教訓(xùn)分析231 211 某國際工程合同管理失利的成因與警231 212水電施工企業(yè)的合同風(fēng)險(xiǎn)及其有效防范234 2I3水電施工企業(yè)合同管理需要關(guān)注的問題237 214對水電工程市場合同行為不規(guī)范的分析239 215施工合同履約過程中應(yīng)做好的主要工作241 216工程施工合同管理亟須解決的關(guān)鍵性問 243 217某水電工程開挖項(xiàng)目合同管理的得失分析 244第22章索賠成功經(jīng)驗(yàn)分析246 221國際工程索賠條款的合理運(yùn)用246 222項(xiàng)目經(jīng)理如何應(yīng)對國際工程施工索賠248 223承包商實(shí)施成功索賠需要做好的基本工 252 224水電工程施工索賠潛在機(jī)會分析254 225承包商開展工程索賠的有效途徑256 226承包商工程索賠實(shí)際操作應(yīng)注意的事項(xiàng)258 227某電站工程成功索賠的有效做法259第23章索賠教訓(xùn)分析263 231某工程安裝基地地質(zhì)缺陷索賠失利分析263 232采用不成熟工藝引起索賠的原因及教訓(xùn)分265 233某國際招標(biāo)工程產(chǎn)生索賠的教訓(xùn)分析267 234某電站移民工程施工索賠失利的原因及教訓(xùn)分268 235某小水電工程索賠失利的教訓(xùn)分析269 236某船閘項(xiàng)目變更補(bǔ)償?shù)牡檬Х治?70 237某大壩除險(xiǎn)加固索賠效果不佳的教訓(xùn)分 272后記274參考文獻(xiàn)275 第1童 工程合同訂立分析 11 某電站項(xiàng)目合同欺詐的防范性分析【案例背景】 某承包商承建了一座小型水電站，該電站裝機(jī)15萬kW，總投資數(shù)千萬元，投資商為某開發(fā)責(zé)任有限公司。投標(biāo)前該投資商要求承包商墊資數(shù)百萬元，按銀行利率支付利息，當(dāng)時投資商聲稱該工程是M國投資的。 由于該承包商正處于無后續(xù)工程的狀況，急于承包工程，于是在與投資商簽訂意向書后，共計(jì)籌措數(shù)百萬元資金。在與投資商商定后，承包商將墊資劃撥到投資商賬戶上，隨后簽訂了正式合同。但項(xiàng)目實(shí)施結(jié)果卻使該承包商陷入困境?！締栴}提示】 對于合資開發(fā)水電工程的投資項(xiàng)目，由于投資規(guī)模較大，對資金籌措能力以及資金的提供能力有很高的要求。因此，承包商對業(yè)主的資金來源和供應(yīng)計(jì)劃應(yīng)該詳細(xì)準(zhǔn)確地進(jìn)行了解，以免由于業(yè)主的資金未能到位或不能到位給承包商帶來巨額損失。該案例透視了某工程投資開發(fā)商的合同欺詐行為?！痉治雠c評價】 工程于1995年11月底正式開工。開工時，投資商突然宣布，因?yàn)镸國國內(nèi)問題，M國不投資了，現(xiàn)改為某跨國集團(tuán)投資，該集團(tuán)委派某領(lǐng)導(dǎo)的侄女作為該項(xiàng)目的全權(quán)代表到工地參加了開工典禮。 從開工到1996年4月，承包商完成產(chǎn)值數(shù)百萬元，加上墊資的部分，共計(jì)近千萬萬元，可是投資商總共付給承包商只有近百萬元工程款。承包商發(fā)現(xiàn)資金不到位，多次與投資商交涉，投資商多次搪塞，說什么某跨國集團(tuán)方面因資金周轉(zhuǎn)不靈，決定不投資了，現(xiàn)改為H國投資，后又聲稱與J國和O國的投資商聯(lián)營投資，但是一分錢都沒到位。承包商堅(jiān)持工作到1996年6月底，確實(shí)無資金可墊，該工程被迫停工。此間投資商用小轎車抵工程款25萬元，為應(yīng)付承包商支付工程款15萬元。到此，投資商總共支付承包商工程款(含小轎車)近百萬元左右。 經(jīng)查，某開發(fā)責(zé)任公司純屬皮包公司，它的本行是做生意，開貿(mào)易公司的。投資商宣稱的某跨國集團(tuán)，是做百貨貿(mào)易的，某領(lǐng)導(dǎo)的侄女是請人冒充的。當(dāng)承包商多次催促工程款時，投資商競說，現(xiàn)在我們有困難，你們?yōu)槭裁床恢С治?承包商估計(jì)投資商付給承包商的近百萬元(小轎車除外)就是自己墊資的一部分。 工程被迫停工后承包商損失慘重，一期圍堰被沖毀，主體工程上正使用的周轉(zhuǎn)材料被沖光，連大壩閘墩上的鋼筋都被沖斷。數(shù)百萬元的機(jī)械設(shè)備閑置工地，其中用于購置新設(shè)備的近百萬元貸款連利息都無法支付，100多名職工在家待令，欠外包工程款也無法償付，當(dāng)?shù)氐牟环ㄖ皆诠さ卮笏帘I竊，甚至明目張膽地?fù)寲|西。 1997年春節(jié)過后，投資商又聲稱世界銀行資金已到廣州，馬上可拿到工程款，復(fù)工有望?？墒莾蓚€月過去了，全無音訊，承包商派人去找，投資商躲而不見。 此工程落到如此地步，是由以下原因造成： (1)承包商當(dāng)時有一半職工在家待令，外營點(diǎn)承建的工程都要竣工或即將竣工，企業(yè)的出路問題成了當(dāng)務(wù)之急，對此工程招標(biāo)，承包商志在必得，到了饑不擇食的地步。此為第一失策。 (2)對投資商的資金來源沒有作詳細(xì)地考察，怕麻煩就放棄了。當(dāng)時國家有關(guān)部門已聯(lián)合發(fā)出通知，禁止發(fā)包方要求承包商帶資承包工程，承包商自己沒有考慮資金風(fēng)險(xiǎn)，仍決定墊資承包，實(shí)屬風(fēng)險(xiǎn)太大。此為第二失策。 (3)工程被迫停工，承包商損失慘重，本應(yīng)立即索賠，或是到法院起訴，可是考慮到萬一工程下馬，承包商前期投入無人賠償，而且對方是皮包公司，也無能力賠償。承包商進(jìn)退兩難，猶豫不決，致使損失越來越大。此為第三失策。 承包商的弱點(diǎn)，投資商可能很清楚，所以，他們并不是像承包商那樣著急，工程復(fù)工問題在遙遙無期的等待之中。當(dāng)斷不斷深受其害，承包商對這種無底深淵似的工程應(yīng)有壯士斷臂的決心，從工程風(fēng)險(xiǎn)中盡快擺脫出來。兩權(quán)相比取其輕，終止合同反而能夠進(jìn)一步減少損失，承包商只能這樣決定了。 該案例說明，在承包商合同實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)中，最大的風(fēng)險(xiǎn)之一是項(xiàng)目的資金風(fēng)險(xiǎn)。如果承包商對此疏于防范，在沒有資金來源或資金風(fēng)險(xiǎn)極大的情況下，輕信諾言，貿(mào)然簽約，承包商必將自食苦果。因此，把好簽約資金風(fēng)險(xiǎn)關(guān)，加大對投資狀況的審查力度，是承包商防范合同糾紛首先要考慮的問題。 12訂立合同疏忽關(guān)鍵性條款的后果分析【案例背景】 1994年底，某承包商接受了某水庫地下防滲墻招標(biāo)邀請，并組成了陣容龐大的投標(biāo)班子，其中包括了經(jīng)營管理人員、技術(shù)專業(yè)人員等，并進(jìn)行了投標(biāo)前的調(diào)查與現(xiàn)場考察、分析招標(biāo)文件、核校工程量、工程估價、確定報(bào)價、編制投標(biāo)文件等一系列工作。最終因較低的報(bào)價、先進(jìn)的技術(shù)、優(yōu)良的質(zhì)量和信譽(yù)、較短的工期承諾而順利中標(biāo)，但實(shí)質(zhì)簽訂的是一份對承包商十分不利的合同。【問題提示】 俗話說“百密總有一疏”，承包商在簽訂合同時，總是有疏忽的地方，但如果疏忽的是要害的條款，承包商對這種疏忽就要付出巨大代價。【分析與評價】 在與業(yè)主簽訂合同時，承包商忽視了投標(biāo)前詳細(xì)的調(diào)查與現(xiàn)場考察，忽視了對設(shè)計(jì)圖紙和地質(zhì)勘探資料的詳細(xì)分析。無論是按國內(nèi)還是國際慣例，投標(biāo)者提出的報(bào)價單一般被認(rèn)為是在現(xiàn)場考察的基礎(chǔ)上編制的。一旦報(bào)價提出并已到投標(biāo)截止期后，投標(biāo)者無權(quán)因現(xiàn) 第2童 合同條款缺陷性分析 21某電站水庫工程施工合同缺陷分析【案例背景】 1991年12月某承包商初入G省市場，與G省某水電建設(shè)公司合作投標(biāo)某電站水庫工程主體工程大壩及壩后引水管工程。為承接到該工程，該承包商采取低標(biāo)價奪標(biāo)法投標(biāo)，最后中標(biāo)。中標(biāo)通知書下達(dá)后，該承包商(乙方)于1994年12月21日與業(yè)主(甲方)簽訂合同。 合同部分條款內(nèi)容如下： 一、承包方式。按預(yù)算定額包工包料(即按預(yù)算定額包人工、機(jī)械和全部材料的消耗)。 二、承包造價。按下列方法確定： 1建筑工程費(fèi)(直接費(fèi)、間接費(fèi))：按經(jīng)甲、乙雙方簽證確認(rèn)的實(shí)際工程量乘預(yù)算單價計(jì)算。預(yù)算單價依據(jù)水利部1988年頒發(fā)的水利水電建設(shè)工程概算定額、水利部1991年頒發(fā)的水利水電工程施工機(jī)械臺班定額、G省水利廳1993年頒發(fā)的G省水利水電基建工程設(shè)計(jì)概算費(fèi)用構(gòu)成及編制辦法以及甲方提供的材料預(yù)算價格進(jìn)行編制。 2國家稅收由甲方負(fù)責(zé)交納，并提供完稅證明給乙方，其他管理費(fèi)由乙方負(fù)責(zé)交納。 3施工臨時工程費(fèi)共計(jì)110萬元包干，臨時工程內(nèi)容參照G省水利水電基建工程設(shè)計(jì)概算費(fèi)用構(gòu)成及編制辦法有關(guān)規(guī)定。 4標(biāo)準(zhǔn)。人工工資：841元(工日)；其他直接費(fèi)：按基本直接費(fèi)的3計(jì)人單價；間接費(fèi)：按直接費(fèi)的百分率計(jì)入單價，費(fèi)率為土石方工程20、混凝土工程15、鉆孔灌漿工程17、其他工程15。 三、施工期限。本工程自1994年11月10日動工，至1997年5月1日前下閘蓄水，10月1日前全部土建工程竣工。如由乙方原因造成工期超過一個月，從第31天開始甲方對乙方每天罰款2000元；超過三個月，甲方有權(quán)解除乙方承包合同，限期乙方退場。 四、因施工中長時間停電(施工用電由甲方提供)、甲方供應(yīng)材料中斷、甲方未按時付給乙方工程款造成的停工、窩工的經(jīng)濟(jì)損失，經(jīng)甲方簽證后由甲方負(fù)責(zé)，工期順延。 如遇不可抗力的自然災(zāi)害，造成停工、窩工的經(jīng)濟(jì)損失，由甲、乙雙方協(xié)商，共同承擔(dān)。 五、工程款支付形式。每月10日甲方按乙方上月的工程進(jìn)度預(yù)付85的工程款，并扣回乙方當(dāng)月實(shí)際使用的由甲方供應(yīng)的材料款。余款工程竣工時支付10，另5作為工程質(zhì)量保證金，工程竣工一年后，若無任何質(zhì)量問題即行支付。 本合同所規(guī)定的人工工資及各項(xiàng)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自合同簽訂之日起至工程結(jié)束，不得以任何理由變動。 六、乙方向咨詢單位某市水利水電集團(tuán)公司交納咨詢費(fèi)，咨詢費(fèi)為合同工程費(fèi)的8，由甲方在每期工程款中代扣轉(zhuǎn)給咨詢單位。【問題提示】 在重大的經(jīng)濟(jì)性合同條款中，承包商缺乏自我保護(hù)條款，或者在重大風(fēng)險(xiǎn)性條款中責(zé)任界定不清，這些對承包商都是非常不利的。該案例通過合同有關(guān)條款的分析證實(shí)了這個問題?！痉治雠c評價】 這是一例典型的不利合同。 第一，簽訂合同時為1994年，但合同單價卻依據(jù)1988年制定的概算定額編制，價格明顯低于同期經(jīng)濟(jì)水平，人工工資只達(dá)到同期全國工資水平的50左右，其他各項(xiàng)取費(fèi)也很低，造成整個合同為超低價合同。 第二，向咨詢單位支付高達(dá)8的咨詢費(fèi)(工程中介服務(wù)費(fèi))，這是由于當(dāng)時我國建筑市場不規(guī)范造成的。支付給咨詢單位的中介費(fèi)，給承包商帶來了更大的經(jīng)濟(jì)壓力。 第三，合同中缺乏對承包商的保護(hù)措施，無延誤工期罰款最高限額的規(guī)定，無甲方延誤支付工程款的損失賠償責(zé)任條款。甲方提供材料中斷、停電等造成損失，甲方也僅承擔(dān)停工、窩工損失，而對承包商造成的其他損失沒有明確賠償責(zé)任。 第四，合同中對不可抗力因素僅局限于自然災(zāi)害方面，而忽略了不可預(yù)見因素及不可抗力的其他因素，且業(yè)主也僅承擔(dān)部分停工、窩工損失，而對人員傷亡、工程本身及施工輔助設(shè)施受損等所造成的損失，甲方在合同中采取了規(guī)避責(zé)任的做法，不作出明確規(guī)定。 第五，合同中對工程款的支付形式規(guī)定每月支付85的工程進(jìn)度款，減輕了甲方的付款責(zé)任，承包商承擔(dān)了利息損失和資金壓力。 第六，合同第五條中的規(guī)定：“本合同所規(guī)定的人工工資及各項(xiàng)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自合同簽訂之日起至工程結(jié)束，不得以任何理由變動”，屬于明顯的“苛刻的約束性條款”，是甲方規(guī)避政策風(fēng)險(xiǎn)和價格調(diào)整責(zé)任的做法。 從以上分析內(nèi)容可以看出，本合同明顯不利于承包商，是典型的不利合同，在合同履行過程中給承包商造成了很大的困難和重重經(jīng)濟(jì)壓力。雖然承包商在以后變更索賠、調(diào)價等方面獲得一定的補(bǔ)償，但是費(fèi)盡周折，且在很多方面受合同條款限制，造成了承包商很大的損失。 該案例表明，承包商在面對有嚴(yán)重缺陷的合同條款時，不能視而不見、泰然處之，要有應(yīng)變辦法。承包商可利用簽約談判的時機(jī)，對有嚴(yán)重缺陷的合同，依據(jù)示范合同文本，據(jù)理力爭，說服對方，改善對自己不利的合同條款。盡管難度很大，也不應(yīng)該輕易放棄這方面的努力，力爭把有嚴(yán)重缺陷的合同條款解決在合同實(shí)施之前。 第3章 工程合同風(fēng)險(xiǎn)分析 31某水電站工程墊資承包的合同風(fēng)險(xiǎn)【案例背景一】 1996年底，某地區(qū)要建一座水電站，邀請某承包商等5家施工單位投標(biāo)。業(yè)主單位對幾家投標(biāo)單位進(jìn)行實(shí)地考察后，認(rèn)為該承包商實(shí)力強(qiáng)大，有將此工程議標(biāo)給該承包商的意向。后在正式議標(biāo)過程中，業(yè)主提出承包商需墊資500萬元，并從每月的工程清算款中扣除20，每月只給結(jié)算實(shí)際完成工程款的80，待工程驗(yàn)收后一次付清。經(jīng)承包商認(rèn)真研究，認(rèn)為此工程總價5000余萬元，墊資500萬元，加上每月待結(jié)的20結(jié)算款，前期需墊資1500萬元左右，工程潛在的風(fēng)險(xiǎn)很大，說明業(yè)主的項(xiàng)目資金是不能落實(shí)的。承包商即放棄了這一工程投標(biāo)?！景咐尘岸?某承包商下屬一個閘門制造廠家，在某電站與業(yè)主簽訂一項(xiàng)閘門制作合同。由于業(yè)主當(dāng)時資金短缺，要求承包商帶資500萬元，并承諾貸款利息由業(yè)主承擔(dān)。合同期限是8個月，8個月內(nèi)要求承包商自購1000t鋼材，完成小扇門的制作任務(wù)。承包商在8個月的施工期內(nèi)，人員工資和消耗的輔材均由承包商自己負(fù)擔(dān)。在市場競爭激烈的條件下，雖然業(yè)主提供的條件非?？量?，但承包商為了拿到項(xiàng)目，接受了以上條件。承包商還有另一目的，帶資搞好一期工程閘門制作，樹立形象，其目的是為了拿二期金屬制作項(xiàng)目。1994年12月，承包商的500萬元貸款已到業(yè)主賬上。承包商及時組織材料進(jìn)場，開始閘門的制作，大約進(jìn)行到50的工作時，業(yè)主的機(jī)構(gòu)發(fā)生變化，原業(yè)主負(fù)責(zé)人調(diào)走，新的負(fù)責(zé)人到位后，對前業(yè)主負(fù)責(zé)人的做法很有意見。工程項(xiàng)目全部完工后，8個月的貸款期限早已超出幾個月，業(yè)主仍無支付。施工合同中規(guī)定，500萬的貸款年利息按23支付，超出合同期業(yè)主如無力支付，利息翻番46o，最多不能超過三個月。然而承包商的貸款期限早已超過，銀行一直催承包商還貸，而承包商還等業(yè)主支付工程款后，一部分發(fā)職工工資，一部分還貸。幾經(jīng)周折，終于從業(yè)主方將500萬貸款和利息(只是23的利息)分三批追回。承包商冒著極大的風(fēng)險(xiǎn)完成了此項(xiàng)合同?！締栴}提示】 這兩個案例都是業(yè)主要求承包商墊資承包項(xiàng)目。承包商能不能接受墊資承包的條件?墊資承包究竟給承包商帶來哪些風(fēng)險(xiǎn)?【分析與評價】 上述墊資承包工程潛在很大的風(fēng)險(xiǎn)。首先，投資商的資金沒有保證，之所以要求承包商墊付一大筆的資金，顯然是有其用心的。按照有的房地產(chǎn)經(jīng)營商的做法，基礎(chǔ)工程完成后房地產(chǎn)投資商便可立即向購房者收取訂金。如果承包商墊付30的資金，投資商即可完成該樓盤的基礎(chǔ)工程，而完成基礎(chǔ)工程后，投資商即可以用購房者訂金投入建造地面結(jié)構(gòu)。如果房屋銷售順利，投資商可以不用任何錢即可坐收其利；如果房屋銷售不順利，投資商可以暫停工程施工，而承包商則可能白白墊付巨款而無法迅速收回本利，甚至有可能因工程中途下馬而得不到已竣工部分的工程付款。水電工程墊資承包也會出現(xiàn)類似情況。 在案例一中，承包商權(quán)衡墊資風(fēng)險(xiǎn)后，主動回避，反映出該承包商有較強(qiáng)的資金風(fēng)險(xiǎn)意識，值得稱道。而在案例二中，承包商接受了墊資承包的風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)過艱苦努力，在一定程度上化解了風(fēng)險(xiǎn)，有驚無險(xiǎn)。該案例告誡承包商要注意墊資承包工程潛伏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。 (1)投資商的項(xiàng)目資金沒有保證，其用意就是為獲得前期項(xiàng)目投資向承包商轉(zhuǎn)嫁資金風(fēng)險(xiǎn)，承包商應(yīng)該設(shè)防。 (2)基建批文等證件不全，項(xiàng)目的合法性不確定不能冒險(xiǎn)承包。(3)如果投資商到時或延期或籌集不到項(xiàng)目的全部投資，中途暫停工程的可能性很大，而承包商墊付的巨額投資則可能無法迅速收回本利，內(nèi)外債將會把承包商壓垮。 32某電站供水工程經(jīng)營失利的合同風(fēng)險(xiǎn)【案例背景】 某承包商于1998年8月與某項(xiàng)目發(fā)包方簽訂了某電站供水工程的施工合同，由于在合同的談判和簽訂過程中，過分相信業(yè)主草擬的合同文件，對工程付款的條款未作深入細(xì)致的調(diào)查，導(dǎo)致在該項(xiàng)目工程量完成過半的情況下，未能獲得工程預(yù)付款和工程進(jìn)度款，工程被迫中止，直至上訴法院，對簿公堂?！締栴}提示】 承包商對投標(biāo)項(xiàng)目研究程度不夠，就盲目投標(biāo)，對合同條款研究不透，就貿(mào)然接受，其結(jié)果必然會承受項(xiàng)目經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)?！痉治雠c評價】 該工程的投資由某省農(nóng)村水利部門使用的世行貸款和地方水改配套資金兩部分組成，而世行貸款必須在地方配套資金落實(shí)的情況下才能到位。由于當(dāng)時國家還未出臺招標(biāo)投標(biāo)法，工程業(yè)主在配套資金未落實(shí)的情況下，爭取了省農(nóng)村水利辦公室批準(zhǔn)立項(xiàng)并公開招標(biāo)，結(jié)果，承包商掉進(jìn)了業(yè)主的“空手道”陷阱，最終引起合同爭端。 該工程合同的不利性主要表現(xiàn)在以下幾個方面： (1)招標(biāo)過程中，工程項(xiàng)目的審批手續(xù)弄虛作假，招標(biāo)文件中“資金來源已落實(shí)”條款的不真實(shí)性，違背了國家招標(biāo)項(xiàng)目有關(guān)規(guī)定。 農(nóng)村水改工作本來刻不容緩，在水改受益人集資的配套資金不能到位的情況下，業(yè)主利用世行的貸款先使工程能夠開工，但最終結(jié)果往往是工程無法完工，不能交付使用，更不能緩解鄉(xiāng)鎮(zhèn)用水緊張的局面。 (2)業(yè)主代表的隨意變動，導(dǎo)致合同執(zhí)行過程中雙方各自的權(quán)利義務(wù)和職責(zé)不能按合同文件執(zhí)行。 第4章 不利合同分析 41 某電站苛刻的合同條件分析【案例背景】 通過招投標(biāo)，某電站土建工程合同于1992年10月由業(yè)主與某承包商簽訂，合同金額4674萬元，合同工期29個月。當(dāng)時，國家有關(guān)部門還沒有制定標(biāo)準(zhǔn)的合同條件范本，招標(biāo)時，業(yè)主提出的合同條款十分苛刻。由于市場競爭激烈，承包商怕喪失工程承包權(quán)，接受了合同條件，導(dǎo)致在合同簽訂后的施工和結(jié)算過程中，不僅對承包商極為不利，而且還給承包商帶來重大的經(jīng)濟(jì)損失?！締栴}提示】 在不規(guī)范的招標(biāo)活動中，承包商急于中標(biāo)的心理一旦被業(yè)主所了解和掌握，那么，業(yè)主很容易會提出十分苛刻的合同條件，迫使承包商就范?！痉治雠c評價】 該項(xiàng)目合同中苛刻的條款有如下表現(xiàn)：(1)關(guān)于工程支付。合同規(guī)定：“在甲方有困難時，乙方同意墊付13個月的工程款200萬元，不計(jì)任何費(fèi)用?！痹诠こ虒?shí)施過程中，業(yè)主遇到了資金困難，根據(jù)這一條款，承包商三個多月未結(jié)算到工程款，導(dǎo)致承包商資金匱乏，不得不靠貸款維持工程施工。 (2)關(guān)于價格調(diào)整，合同附件二規(guī)定“除因國家政策性變化可以對人工費(fèi)、機(jī)械臺班費(fèi)進(jìn)行調(diào)整外，本工程其主體工程單價和臨建工程總價中的其他各項(xiàng)費(fèi)用及其計(jì)取的相關(guān)費(fèi)率等均不得調(diào)整”。 在工程竣工結(jié)算過程中，承包商要求根據(jù)電水規(guī)1995170號文對人工費(fèi)進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)電水規(guī)E1995227號文對機(jī)械臺班費(fèi)第一類費(fèi)用進(jìn)行調(diào)整，并按合同規(guī)定的費(fèi)率，對差額取費(fèi)。 業(yè)主根據(jù)單方面對合同的理解，只同意對人工費(fèi)、機(jī)械臺班費(fèi)一類費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)差。 按照業(yè)主的理解，因物價上漲造成的其他直接費(fèi)、機(jī)上人工費(fèi)、間接費(fèi)(管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅費(fèi)等)上漲均得不到合理補(bǔ)償，這部分差額約900萬元。 (3)關(guān)于主材價格，合同附件二規(guī)定：“五大材料均采用建設(shè)單位提供的不變價格作為材料價格計(jì)取的依據(jù)(包括其他工程施工用材量和主體工程施工用材量，但不含總價承包的臨建工程用材量)，價格已經(jīng)雙方確定，今后不再予以調(diào)整?！薄坝山ㄔO(shè)單位組織采購供應(yīng)的五大材料(即水泥、鋼材、木材、油料、火工材料)已經(jīng)按建設(shè)單位提供的不變價格作為計(jì)算直接費(fèi)的基本依據(jù)，建設(shè)單位在實(shí)際采購中所發(fā)生的現(xiàn)行價與原提供的不變價之間的差價部分，只能作為建設(shè)單位分?jǐn)偨ㄔO(shè)成本的依據(jù)，施工單位不得據(jù)此列入直接費(fèi)計(jì)取相關(guān)的間接費(fèi)用?！?由于該電站工程歷經(jīng)開工、停工、復(fù)工、半停工、趕工的8年建設(shè)期，其間市場環(huán)境變化非常大，材料價格大幅度上漲，8年間主要材料價格平均上漲一倍以上，如水泥從16886元t到36288元t，柴油從72056元t到302619元t。據(jù)了解，1992年投標(biāo)時，業(yè)主提供的主材價格是1988年的物價水平，合同價材料費(fèi)總額287164萬元，只占市場價材料費(fèi)518551萬元的5537，說明合同材料價嚴(yán)重偏離實(shí)際。 而水工概預(yù)算中，其他直接費(fèi)、間接費(fèi)等費(fèi)用是以基本直接費(fèi)(人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi))為基礎(chǔ)，按一定比例計(jì)取的。當(dāng)物價上漲時，人工工資單價、主材價