隱名代理制度存在的必要性.doc

淺議隱名代理制度存在的必要性【關(guān)鍵詞】隱名代理制度；必要性根據(jù)我國民法通則第63條的規(guī)定，受托人以委托人的名義在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，該合同直接約束委托人與第三人。然而，如果受托人不是以委托人的名義而是以自己的名義訂立合同時(shí)，該合同對(duì)委托人是否具有約束力呢？顯然，我國民法通則繼承了大陸法系的“名義主義”，對(duì)此持否定態(tài)度。那么對(duì)于受托人以自己的名義而在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同的后果到底應(yīng)不應(yīng)該由委托人來承擔(dān)？若依名義主義的大陸法規(guī)定，則只能通過轉(zhuǎn)移合同權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)，這樣有時(shí)會(huì)在實(shí)務(wù)之中引起不必要的麻煩，同時(shí)歷經(jīng)多個(gè)合同有時(shí)會(huì)導(dǎo)致交易障礙。一、隱名代理的含義及特征所謂隱名代理是指代理人在締約時(shí)表明自己的代理人身份、公開代理關(guān)系的存在，但不指出被代理人名稱的代理制度。隱名代理具有如下幾個(gè)法律特征。首先，代理人具有代理權(quán)，且在代理權(quán)范圍內(nèi)與第三人為法律行為。這與無權(quán)代理區(qū)別開來。被代理人授權(quán)行為使得把被代理人與代理人聯(lián)系起來，從而被代理人須對(duì)代理人所為的法律行為后果承擔(dān)責(zé)任。其次，代理人是可以以自己的名義為法律行為，但是公開了代理關(guān)系。英美法系未明確區(qū)分代理人與被代理人以及第三人之間的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系。第三，代理人實(shí)施代理行為的效果依法由本人承擔(dān)。在隱名代理制度存在的前提下，有時(shí)代理人的個(gè)人事務(wù)易與代理行為混淆，顯然是不公平的，因而由被代理人的介入權(quán)與第三人的選擇權(quán)的產(chǎn)生，較好的平衡了三方當(dāng)事人的利益關(guān)系。二、隱名代理制度的理論基礎(chǔ)隱名代理制度源于英美法，英美法關(guān)于代理的理論基礎(chǔ)主要有三種學(xué)說：合意說、權(quán)限說和權(quán)力說。合意說強(qiáng)調(diào)代理協(xié)議，但是對(duì)于基于非協(xié)議的代理不能自圓其說；對(duì)于權(quán)限說，強(qiáng)調(diào)代理權(quán)限，但是在某些場合，代理人無代理權(quán)限時(shí)，仍有可能影響第三人與被代理人之間的關(guān)系；相比之下，權(quán)力說更加契合了“等同論”的基調(diào)，認(rèn)為代理人擁有改變被代理人法律關(guān)系的權(quán)力，是被代理人自身擁有改變自己法律關(guān)系這一權(quán)力的復(fù)制品，換句話而言，代理人的行為等同于被代理人的行為?！暗韧摗辈煌凇皡^(qū)別論”。一般而言，“區(qū)別論”嚴(yán)格區(qū)分代理內(nèi)部關(guān)系（委任合同）與外部關(guān)系（代理權(quán)限），并且更加強(qiáng)調(diào)代理的表象名義主義，大陸法系的這種外在化思想容易過分的保護(hù)第三人而忽視了被代理人的合法利益?！暗韧摗被\統(tǒng)地把代理人行為視為被代理人行為，從而誰與第三人經(jīng)行交易并不顯得如此得重要，因此，隱名代理制度在英美法就有存在的土壤。其實(shí)，大陸法代理制度的存在形式上突破了不得為他人設(shè)定義務(wù)的限制，是民法中不得為他人設(shè)定義務(wù)的例外。大陸法代理認(rèn)為，條件之一是以被代理人的名義，否則被代理人不是合同當(dāng)事人。大陸法代理通過規(guī)定某些條件，使代理人可為被代理人設(shè)定義務(wù)。在這里，大陸法代理堅(jiān)持的是民法的平等原則。然而，授權(quán)人顯名是代理關(guān)系中堅(jiān)持平等原則的必要條件嗎?在普通法代理中，當(dāng)事人法律地位平等同樣是民事活動(dòng)的底線，不可突破。但普通法代理在堅(jiān)持這一底線的前提下，通過規(guī)定某些更為復(fù)雜的條件，使代理人可為隱名授權(quán)人和不披露代理關(guān)系的授權(quán)人設(shè)定義務(wù)。顯然授權(quán)人顯明也并不是堅(jiān)持平等原則的必要條件。由此可以得知，隱名代理在大陸法也是有存在的基礎(chǔ)的。三、大陸法系的間接代理與英美法系隱名代理之關(guān)系有的學(xué)者認(rèn)為英美法的顯名代理與大陸法系的直接代理是對(duì)應(yīng)的，而英美法的隱名代理與大陸法系的間接代理對(duì)應(yīng)。間接代理是指代理人以自己的名義，為被代理人之計(jì)算而為法律行為，為意思表示或受領(lǐng)意思表示，而使其法律效果間接地歸于被代理人的代理。雖然間接代理與隱名代理在形式上具有相同特征，但是在效果上完全是不相同的，間接代理的代理人所為的行為效果直接歸屬于代理人自己承擔(dān)，然后通過一定的條件在轉(zhuǎn)移給被代理人。而隱名代理則是直接歸屬于被代理人承擔(dān)。顯然，兩者不是同一種制度。有人把我國合同法第402條條規(guī)定稱作為“顯名的間接代理”，既然存在顯名的間接代理，對(duì)應(yīng)的是就會(huì)存在隱名的間接代理，顯然，根據(jù)對(duì)間接代理與隱名代理的比較可以看出來，所謂“顯名的間接代理”具有糅合英美法與大陸法代理制度之嫌，與其如此，還不如直接把402條叫做隱名代理，這樣既明確區(qū)分了間接代理與顯名的間接代理，又同時(shí)不失為對(duì)英美法隱名代理制度的良好移植與借鑒。四、隱名代理存在的必要性我國僅僅是合同法第402條與403條規(guī)定了隱名代理以及隱名代理的介入權(quán)和選擇權(quán)問題，但是在民法通則沒有相應(yīng)的規(guī)定。其實(shí)在民法通則里規(guī)定或者在生活實(shí)際中，這種隱名代理是時(shí)時(shí)刻刻存在的。第一，從體制上而言，總則肯定隱名代理不會(huì)妨礙整個(gè)體系的統(tǒng)一性，相反，有利于體制的健全。對(duì)于顯名代理的制度，各國都是承認(rèn)的，自不待言。而對(duì)于隱名代理制度，各國看法不一，但是隨著時(shí)代的進(jìn)步，各國對(duì)其承認(rèn)的程度也是不相同的。各種制度應(yīng)該隨著時(shí)代的進(jìn)步而不斷變化，對(duì)于隱名制度的承認(rèn)，是有利于代理制度的完善的。第二，確認(rèn)隱名代理并不會(huì)危及民事法律行為的體系。一般情況下，隱名代理的后果由本人還是代理人承擔(dān)對(duì)相對(duì)人而言并無本質(zhì)區(qū)別，只有在債務(wù)發(fā)生糾紛時(shí)，才發(fā)生相對(duì)人或本人向誰主張權(quán)利的問題，而無論哪種情況，只要存在真正的代理關(guān)系，這種內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系之間就存在合法的意思紐帶，隱名代理也不失為合法的代理。在隱名代理中，本人的委托授權(quán)行為是代理行為的前提和基礎(chǔ)，代理人的代理行為不僅體現(xiàn)著本人對(duì)代理事項(xiàng)的意志，還包括了本人對(duì)代理行為的效果承受意思，這種效果承受意思是使隱名代理產(chǎn)生代理效果的基礎(chǔ)。歸根結(jié)底，隱名代理的法律效果直接歸于被代理人仍是基于被代理人的自己的意志，這一過程并不違背民事法律行為的效力