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借款合同 ： 借款合同糾紛借款合同糾紛一：注意事項 一、 主體 1、 合同的相對性：借款糾紛只是個合同糾紛，根據(jù)合同的相對性，應當以合同的向對方作為被告，如果代理被告，那么就要確認被告是不是合同的相對方; 2、 借款主體資格：從事貸款業(yè)務的金融機構，民間借貸(除企業(yè)跟企業(yè)之間的外，有自然人之間、自然人與企業(yè)之間皆為民間借貸，一般認定為有效，但根據(jù)人民法院關于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復，有如下幾種情形：企業(yè)以借貸名義向職工非法集資企業(yè)以借貸名義非法向社會集資企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款其他違反法律、行政法規(guī)的行為，應認定為無效的) 3、 關于企業(yè)之間的借款的處理：人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復，企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應按照人民法院法(經(jīng))發(fā)1990 27號關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答第四條第二項的有關規(guī)定判決外，對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照中華人民共和國民事訴訟法第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。 4、 需要探討的是：如果存在實際借款的情況，是列為共同當事人參加訴訟呢，還是如何處理? 5、 增列當事人問題：根據(jù)省高院處理銀行借貸糾紛案件的實施意見，以下案件增列原具有獨立法人資格債務人或保證人的上級主管單位，開辦單位或投資人作共同被告：債務人或擔保人經(jīng)營期滿，未進行清算債務人或擔保人被工商行政管理部門撤銷、吊銷、解散后，未進行清算債務人或擔保人雖經(jīng)營期限未滿，但已停止經(jīng)營活動達一年以上，未辦理注銷手續(xù)，也未進行財產(chǎn)清理(但對債務人，擔保人是否停止經(jīng)營活動，銀行負有舉證責任。搬離原址或下落不明，不能作為認定停止經(jīng)營的依據(jù))，(當然，如果上級單位主體資格也滅失的話，就不必追加)可判令由其主管單位、開辦人或投資人負責清理該法人的財產(chǎn)，以該法人的財產(chǎn)清償債務，也就是說這部分案件應該單列一個訴訟請求，要求其清算。 6、 是否有其他問題需要探討? 二、 管轄： 1、 級別管轄(略) 2、 地域管轄：民訴法規(guī)定：一般是被告住所地或者合同履行地，被告住所地(略)，合同履行地：(2)民法通則第八十八條第二款第三項以及合同法六十二條的規(guī)定,即履行地點不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行(該點有爭議，因為銀行有開設帳戶的問題，還款時銀行是接受給付的一方);(1)人民法院關于如何確定借款合同履行地問題的批復;合同履行地是指當事人履行合同約定義務的地點。借款合同是雙務合同，標的物為貨幣。貸款方與借款方均應按照合同約定分別承擔貸出款項與償還貸款及利息的義務，貸款方與借款方所在地都是履行合同約定義務的地點。依照借款合同的約定，貸款方應先將借款劃出，從而履行了貸款方所應承擔的義務。因此，除當事人另有約定外，確定貸款方所在地為合同履行地。 3、 選擇管轄：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在 4、 有否其他問題需要探討? 三、 時效 1、 普通時效 2、 特殊情況注意： (1)借款期限約定不明或沒有約定：注意借條跟欠條的在起算時效上的區(qū)別 (2)人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協(xié)議是否應當受法律保護問題的批復，對超過訴訟時效期間，當事人雙方就原債務達成還款協(xié)議的，應當依法予以保護; (3)人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復，根據(jù)中華人民共和國民法通則第四條、第九十條規(guī)定的精神，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。但應當與人民法院關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復相區(qū)別：根據(jù)中華人民共和國擔保法的規(guī)定，保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔保證責任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。 (4)中斷：人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定第10條具有下列情形之一的，應當認定為民法通則第一百四十條規(guī)定的“當事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力： 當事人一方為金融機構，依照法律規(guī)定或者當事人約定從對方當事人賬戶中扣收欠款本息的 當事人一方下落不明，對方當事人在或者下落不明的當事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權利內(nèi)容的公告的。 (5)涉及到保證的時效：第二十一條 主債務訴訟時效期間屆滿，保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。保證人未主張前述訴訟時效抗辯權，承擔保證責任后向主債務人行使追償權的，人民法院不予支持，但主債務人同意給付的情形除外。剛才講到的保證期間屆滿在催款通知上簽字的，只要不符合新的保證合同的，無需繼續(xù)承擔保證責任。 四、 證據(jù) 1、需要舉哪些證：證明當事人訴訟主體資格的證據(jù)(如身份證、營業(yè)執(zhí)照等，當事人名稱在訴爭的法律事實發(fā)生后曾發(fā)生變更的，應提交變更登記資料。以及與當事人主體相關連的證據(jù))證明借款合同關系及相關擔保合同關系成立的證據(jù)，如借款合同、抵押合同、保證合同、保函、質(zhì)押合同、抵押物權屬證明、抵押物登記情況、出質(zhì)登記等證明合同履行情況的證據(jù)(主要是貸款人履行合同情況，如借款借據(jù)、轉存憑證等，借款人履行合同情況的證據(jù)，個人認為可視情況予以提供，為便于查明案件事實，在對己方無不利的情況下，也可以提供)構成時效中斷、重新起算的證據(jù)(包括扣款扣息或還款情況構成時效中斷或重新起算)其他依據(jù)案件的特殊情況以及訴訟請求的需要提供的證據(jù) 綜上，任何一個案件(不僅僅是借款合同糾紛案件)，都要緊緊把握好這四個方面的因素，只要這四個方面因素把握好了，律師在辦案方面，起碼不會犯大錯，所以這點要謹記! 五、 利率及利息 1、利息利率：(1)民間借貸，對利率約定不明或沒有約定的視為不支付利息(注意，僅僅是自然人之間的借貸，自然人與企業(yè)之間約定不明或沒有約定的，我個人認為還是按照民通意見124條及91年院關于人民法院審理借貸案件的若干意見8條借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。上述兩條款均明確規(guī)定對借貸雙方是否約定利息有爭議，情況不明確的情況下，可按照銀行貸款利率判決給付利息);如果約定了，按關于人民法院審理借貸案件的若干意見，不得超過銀行同類貸款利率的四倍; (2)金融機構貸款利率，原來按99年人民幣利率管理規(guī)定執(zhí)行，就是嚴格按照央行規(guī)定的利率及其上下限來執(zhí)行;后依據(jù)XX年中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知，由借貸雙方按商業(yè)原則確定，而且根據(jù)XX年10月關于調(diào)整金融機構存、貸款利率的通知，商業(yè)銀行貸款和政策性銀行按商業(yè)化管理的貸款，其利率不再實行上限管理，貸款利率下浮幅度不變。城市信用社和農(nóng)村信用社貸款利率仍實行上限管理，上浮系數(shù)為貸款基準利率的2.3倍，貸款利率下浮幅度不變 2、復利問題：按關于人民法院審理借貸案件的若干意見，7.出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權人將利息計入本金計算復利的，只返還本金。但依據(jù)人民幣利率管理規(guī)定、中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知，對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。指引：視代表當事人情況提出相應的訴請或抗辯。當然，對若干意見這條的理解也可以是：出借人或債權人不得單方將利息計入本金計算復利，但并不禁止經(jīng)雙方協(xié)商一致同意將利息計入本金計算復利的情形，同時在計算復利時不得超過第六條規(guī)定的銀行貸款利率四倍的限度，否則超出部分不予保護 3、罰息利率：按人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復按同期逾期貸款利率執(zhí)行，XX年以前，是日萬分之二點一，XX年公布中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知后，按在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%。個人認為，如果合同有約定利率，就按該利率加30-50%，沒有的話就按基準利率，我個人操作一般是參照這個按基準利率加收50%計算，在利率高的情況下是比萬分之二點一高的。 4、企業(yè)之間的借貸，合同被確認無效后的處理(這里指利息)：按院的司法解釋，企業(yè)間的借貸被確認無效后，利息是抵充本金或予以收繳的，但依據(jù)廣東省高級人民法院下發(fā)的關于審理借貸糾紛案件座談會紀要和1999 年下發(fā)的關于審理幾類金融糾紛案件的若干意見對企業(yè)之間的無效借貸合同，要求借款人除返還本金外，還應當按同期銀行貸款利率賠償出借人的利息損失。這與人民法院1990 年下發(fā)的有關文件規(guī)定的處理這類案件只返還本金，出借人已經(jīng)取得或約定取得利息要求全部予以追繳的規(guī)定有所區(qū)別，指引：如果遇到合同被確認無效的情況下(如法院行使釋明權后的變更訴請)，應當同時主張利息的。 5、探討問題：先付本還是先付息?根據(jù)合同法第二百零五條之規(guī)定：借款人應當按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付;借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余時間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付。能否認為該規(guī)定實際確定了先支付利息后支付本金的原則? 六、 擔保 1、未辦理抵押登記問題：一般通常按抵押有效主張優(yōu)先受償權， 擔保法生效前保證期間如何明確：如果債權人已經(jīng)在法定訴訟時效期間內(nèi)向主債務人主張了權利，使主債務沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張權利的，債權人可以自本通知發(fā)布之日起6個月(自XX年8月1日至XX年1月31日)內(nèi)，向保證人主張權利。逾期不主張的，保證人不再承擔責任。 2、抵押、保證并列問題：既有自身提供抵押物擔?；虮ＷC問題的，必須同時主張抵押擔保責任和保證責任，因為債權的受償有先后問題，如果你放棄抵押物擔保，有可能導致保證的免除。 擬訂起訴材料中應注意的問題： 1、 當事人：應盡量將所有違約方和應當承擔義務的主體列為當事人，避免遺漏，比如在抵押擔保中，注意是否有抵押物的共有人，再如有沒有加入的債務承擔，有無債權債務的轉讓，有無第三方單方承諾等都需注意。 2、 訴訟請求：訴訟請求必須明確，包括哪個具體的當事人、承擔什么責任(比如說擔保責任、賠償責任)，本金利息數(shù)額多少、利息如何計算(以什么為基數(shù)，從何時開始計算至何時按何種利率計算)抵押擔保責任里面，抵押物的基本情況也一般注明 3、 作為原告來說，訴訟請求中必須明確利息違約金的計算，避免被告以訴訟程序拖時間。 4、 事由方面：力求只寫基本事實，對有爭議的事實，盡量一筆帶過，另外，盡量避免寫適用具體的法律條款。 借款合同糾紛二：案例 山東省威海市環(huán)翠區(qū)人民法院 民 事 判 決 書 (XX)威環(huán)民二初字第628號 原告苗迎陽，男，1965年4月17日出生，漢族，威海市慧緣擔保有限公司總經(jīng)理，住威海市環(huán)翠區(qū)文化東路4號。 委托代理人王傳福，威海市慧緣擔保有限公司職員。 委托代理人王成娟，威海市慧緣擔保有限公司職員。 被告威海金園制衣有限公司，住所地威海高技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)火炬路153號。 法定代表人董新禮，經(jīng)理。 被告董新禮，男，1962年11月19日出生，漢族，住威海市古寨東路308號樓402室。 原告苗迎陽與被告威海金園制衣有限公司、董新禮借款合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告苗迎陽之委托代理人王傳福、王成娟到庭參加訴訟。被告威海金園制衣有限公司經(jīng)本院傳喚，被告董新禮經(jīng)本院公告?zhèn)鲉荆吹酵V。本案現(xiàn)已審理終結。 原告苗迎陽訴稱， XX年4月30日被告威海金園制衣有限公司用信用證向交通銀行股份有限公司威海分行(以下簡稱銀行)申請貸款50萬元，借款期間至XX年4月30日屆滿，山東慧緣擔保有限公司為其向銀行作了連帶責任保證。由于被告威海金園制衣有限公司與其交易伙伴修改了結算方式，不能歸還銀行的貸款。為維護銀行和擔保公司的信譽，原告同意借款給被告威海金園制衣有限公司515000元，被告威海金園制衣有限公司承諾5月10日歸還10萬元，5月30日歸還415000元，被告董新禮為此作了保證。在約定的履行期間屆滿后，原告多次向二被告主張返還借款，而二被告至今未返還，故訴至法院，請求法院依法判令二被告返還借款515000元。 被告威海金園制衣有限公司未到庭答辯。 被告董新禮未到庭答辯。 經(jīng)審理查明，原告為證明被告向其借款的事實，向法庭提交XX年4月30日借款人處簽章為威海金園制衣有限公司、法定代表人處為董新禮簽字的兩份借據(jù)，其中一份的主要內(nèi)容為：今收到苗迎陽先生現(xiàn)金人民幣伍拾萬元，用于償還銀行貸款的周轉。借款期限自XX年4月30日起，5月10日前后還拾萬，余款肆拾萬元在XX年5月30日前還清。逾期還款，除按威海農(nóng)村信用社同期貸款利率的四倍支付逾期期間的利息外，還需按日處萬分之五的比例，支付逾期還款的違約金。為保證還款，借款人存放兩張支票在出借人苗迎陽先生處。(如5月10日不能歸還10萬元，則5月30日的還款期限約定無效，苗迎陽先生可隨時收回全部借款。) 另一份借據(jù)的主要內(nèi)容為：今收到苗迎陽先生現(xiàn)金人民幣 壹萬伍千元，用于償還銀行貸款的周轉。借款期限自XX年4月30日起，在XX年5月30日前還清。逾期還款，除按威海農(nóng)村信用社同期貸款利率的四倍支付逾期期間的利息外，還需按日處萬分之五的比例，支付逾期還款的違約金。兩筆借款共計515000元。 原告為證明被告董新禮應當連帶承擔被告威海金園制衣有限公司借款515000元的還款責任，提交XX年5月25日承諾人處署名為董新禮的承諾書一份，其主要內(nèi)容為：XX年4月30日，威海金園制衣有限公司向苗迎陽先生借款515000元，原答應在5月10還款10萬元，但金園制衣未能履約。作為該公司的法定代表人和實際所有人，在此鄭重承諾：我保證金園制衣公司在XX年6月10日前歸還全部借款，我個人愿為此保證。如果金園制衣公司不能按期還款，我愿意用我名下的所有財產(chǎn)為這筆借款作擔保。 在借款債務的履行期屆滿后，原告多次向二被告主張返還借款，但二被告均拒絕履行還款義務。故原告于XX年6月6日訴至法院，請求法院依法處理。 以上事實，有書證及當事人的庭審陳述在案佐證。 本院認為，原告向本院提交XX年4月30日兩份加蓋有被告威海金園制衣有限公司公章，法定代表人署名為被告董新禮的借據(jù)，在二被告經(jīng)本院合法傳喚未到庭應訴，也未對證據(jù)提出書面質(zhì)證意見的情況下，視為其放棄質(zhì)證權利，應認定被告威海金園制衣有限公司簽署借條向原告借款的事實確實存在。故應認定雙方存在借款合同關系，該合同系雙方當事人真實意思表示，應認定合法有效，雙方理應完全履行合同。 因雙方在借款合同中明確約定了借款至XX年5月30日屆滿，根據(jù)合同法的相關規(guī)定，被告威海金園制衣有限公司理應在借款履行期屆滿后返還借款，故原告要求被告返還借款515000元的訴訟請求，理由正當，本院應予以支持。 至于原告是否有權要求被告董新禮連帶承擔返還借款515000元的責任，本院認為，原告提交XX年5月25日署名為被告董新禮的承諾書，應認定被告董新禮簽署承諾書向原告保證被告威海金園制衣有限公司按期還款的事實確實存在。故應認定雙方存在借款保證合同關系，該合同系雙方當事人真實意思表示，應認定合法有效，雙方理應完全履行合同。根據(jù)我國