論民事中的優(yōu)先購買權.doc

精品文檔四川大學網(wǎng)絡教育學院本科生（業(yè)余）畢業(yè)論文（設計）題 目 論民事中的優(yōu)先購買權 辦學院校 四川大學網(wǎng)絡教育學院 校外學習中心 黑龍江牡丹江市委黨校 奧鵬學習中心 專 業(yè) 法 學 年 級 2009級 指導教師 劉 暢 學生姓名 龐 博 學 號 200909605424 2011年8月6日四川大學網(wǎng)絡教育學院本科（業(yè)余）畢業(yè)論文（設計）任務書課題名稱：論民事中的優(yōu)先購買權專業(yè)：法學年級：2009級姓名：龐博畢業(yè)論文（設計）選題目的與意義資料收集情況（含指定參考資料）畢業(yè)論文（設計）的完成計劃：按受任務日期 年 月 日 要求完成日期 年 月 日學 生 （簽名） 年 月 日指 導 教 師 （簽名） 年 月 日院 長 （簽名） 年 月 日論民事中的優(yōu)先購買權學生：龐博 指導教師：劉暢摘 要古今中外優(yōu)先購買權在立法上均得以確立是優(yōu)先購買權的制度價值使然。從優(yōu)先購買權的歷史發(fā)展和法律經(jīng)濟學的角度來看，優(yōu)先購買權的制度價值體現(xiàn)在其強大的社會價值和合理的法理基礎之上。隨著市場自由的發(fā)達，圍繞優(yōu)先購買權制度的功能產(chǎn)生了激烈的存廢之爭。但考察多國立法并沒有對該項制度予以廢除，同樣我國現(xiàn)行立法仍然肯定優(yōu)先購買權制度，但我國對優(yōu)先購買權制度規(guī)定較為分散，沒有形成統(tǒng)一的規(guī)則體系，導致優(yōu)先購買權制度在實踐運作中存在著諸多爭議。本文通過分析我國法律規(guī)定中的優(yōu)先購買權具體形態(tài)，分別探明民事優(yōu)先購買權的法律價值和法律性質(zhì)，從民事優(yōu)先購買權的成立、行使和其受侵害的后果等方面進行研究，試圖對我國民事優(yōu)先購買權制度的完善提供一些建議。關鍵詞：優(yōu)先購買權 法律價值 法律性質(zhì) 司法救濟AbstractThe preemptive right has been established in legislation in ancient andmodern times in China and foreign countries just steps from its system value. Fromthe perspective of historical development and legal economics of preemptive right, itssystem value is based on its strong social value and proper jurisprudentialfundamentals. As the freedom of market increases, concerning the abolishment andpreservation of the function of the system of preemptive right has aroused hot debates. After examination of many countries legislation, we found that such system has notbeen abolished, it is the same with China, however the provisions of such systemspread in the laws of Chinas legislation, and has not formed a unified system of rules, thus many disputes result in the application of such system. This dissertation tends toexplore clearly and respectively the legal value and legal nature of civil preemptiveright through analyzing its concrete forms in the provisions and expects to offer somesuggestions for the perfection of the system of civil preemptive right with respect tothe formation, exercise and the consequences of being infringed upon of such right. Key words: preemptive right; legal value; legal nature; judicial remedyIVKey words: preemptive right; legal value; legal nature; judicial remedy目 錄第 1 章 引言.7第 2 章 民事優(yōu)先購買權概述.82.1 民事優(yōu)先購買權的概念 .82.2 我國現(xiàn)行民事優(yōu)先購買權的基本類型 .82.2.1 共有關系中的優(yōu)先購買權 .82.2.2 租賃關系中的優(yōu)先購買權.92.2.3 合伙關系及公司法上的優(yōu)先購買權 .9第 3 章 民事優(yōu)先購買權的法律價值和法律性質(zhì).123.1 民事優(yōu)先購買權的法律價值 .123.1.1 社會價值 .123.1.2 法理基礎.123.2 民事優(yōu)先購買權的法律性質(zhì) .143.2.1 民事優(yōu)先購買權在權利存在層面上為期待權 .143.2.2 民事優(yōu)先購買權在權利實現(xiàn)層面上是形成權.153.2.3 民事優(yōu)先購買權在權利效力層面上為具有物權效力之債權.173.2.4 民事優(yōu)先購買權在權利交易層面上是專屬權.18第 4 章 民事優(yōu)先購買權的成立.204.1 民事優(yōu)先購買權的成立要件.204.1.1 基礎法律關系法定.204.1.2 基礎法律關系合法有效.204.1.3 具備基礎法律關系的特定身份.204.2 民事優(yōu)先購買權的成立范圍.214.2.1 共有關系中優(yōu)先購買權的范圍.214.2.2 租賃關系中的優(yōu)先購買權的范圍.22第 5 章 民事優(yōu)先購買權的行使.285.1 民事優(yōu)先購買權行使的時間條件.285.2 出賣通知.305.3 民事優(yōu)先購買權行使的實質(zhì)條件.325.4 民事優(yōu)先購買權行使的期限.345.5 民事優(yōu)先購買權的沖突.365.5.1 共有人之間優(yōu)先購買權的沖突.365.5.2 共有人與承租人的優(yōu)先購買權的沖突.375.6 民事優(yōu)先購買權的效力.37第 6 章 民事優(yōu)先購買權受侵害的后果及司法救濟.406.1 出賣人與第三人間買賣合同的效力.416.2 民事優(yōu)先購買權被侵害的損失范圍問題.416.3 訴訟程序的協(xié)調(diào).436.4 民事優(yōu)先購買權之訴的內(nèi)容.44第 7 章 結語 .46參考文獻 .48致謝.49第 1 章 引言優(yōu)先購買權制度，古今中外均有立法例，其價值體現(xiàn)為穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、提高交易效率、促進社會公平，即便在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的今天仍有其存在的必要，我國立法也予以肯定，但我國現(xiàn)行法律對該項制度規(guī)定得較為散亂，缺少一般原則性的指引，導致在司法實踐中存在的問題較為突出，同時理論界對優(yōu)先購買權制度分歧較多，因此對優(yōu)先購買權問題尚有進一步研究的空間。筆者欲從民事優(yōu)先購買權的存在價值出發(fā)，分別探明民事優(yōu)先購買權的法律價值和法律性質(zhì)，并著重從民事優(yōu)先購買權的成立、行使和其受侵害的后果等方面進行分析，試圖對完善我國的民事優(yōu)先購買權制度提供一些建議。第 2 章 民事優(yōu)先購買權概述2.1 民事優(yōu)先購買權的概念優(yōu)先購買權，又稱先買權，指的是優(yōu)先于他人購買的權利。有些學者將其定義為 “特定人依法律規(guī)定，在特定的買賣關系中，于所有人在出賣財產(chǎn)時，依法享有在同等條件下，優(yōu)先于他人購買的權利”1。筆者認為優(yōu)先購買權作為一種權利形態(tài)，依法律規(guī)定或合同約定的基礎法律關系（如共有關系、租賃關系、合伙關系等）成立時即已存在，而并非在出賣人出賣標的物時才存在。出賣人在出賣標的物時，只是權利的實際行使過程，因此定義優(yōu)先購買權時，應當區(qū)分出權利成立和權利行使的概念。筆者認為，優(yōu)先購買權是指特定人依法律規(guī)定或合同約定，享有于出賣人出賣標的物時，在同等條件下優(yōu)先于他人購買的權利。顧名思義，民事優(yōu)先購買權則是指在民事法律關系中，特定的民事主體依法律規(guī)定或合同約定，享有于出賣人出賣標的物時，在同等條件下優(yōu)先于他人購買的權利。2.2 我國現(xiàn)行民事優(yōu)先購買權的基本類型2.2.1 共有關系中的優(yōu)先購買權針對共有關系中的優(yōu)先購買權，中華人民共和國民法通則第 78 條第 3 款規(guī)定： “按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權要求將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權利”。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）（以下簡稱民法通則試行意見）第 92條規(guī)定：“共同共有財產(chǎn)分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得 蔡福華：民事優(yōu)先權新論，人民法院出版社 2002 年版，第 63 頁。的財產(chǎn)時，如果出賣的財產(chǎn)與其他共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或配套使用，其他共有人主張優(yōu)先購買權的，應當予以支持?！?城市私有房屋管理條例第 10 條：“房屋所有人出賣共有房屋，須提交共有人同意的證明書。在同等條件下，共有人有優(yōu)先購買權。”由此可見，按共有類別，共有關系的優(yōu)先購買權分為共同共有的優(yōu)先購買權和按份共有的優(yōu)先購買權。而中華人民共和國物權法僅在第 101 條就按份共有人所享有的優(yōu)先購買權作了規(guī)定，對共同共有財產(chǎn)分割后原共有人是否享有優(yōu)先購買權未予明確。2.2.2 租賃關系中的優(yōu)先購買權租賃關系中的優(yōu)先購買權是指在租賃關系存續(xù)期間，承租人在出租人出售租賃物時，在同等條件下，有對出租房屋享有優(yōu)先購買的權利。對于租賃關系中的優(yōu)先購買權，外國法律一般只規(guī)定不動產(chǎn)租賃的優(yōu)先購買權，我國法律也未擴大，只對房屋租賃規(guī)定了優(yōu)先購買權。民法通則試行意見第 118 條：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該買賣無效。”城市私有房屋管理條例第 11 條：“房屋所有人出賣出租房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權。”中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第 230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利”。2.2.3 合伙關系及公司法上的優(yōu)先購買權合伙關系及公司法上的優(yōu)先購買權，包括合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)中的優(yōu)先購買權、有限責任公司中的優(yōu)先購買權、外資企業(yè)清算處理時的優(yōu)先購買權以及股東新股認購優(yōu)先權。其法律依據(jù)見于最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答中關于聯(lián)營合同解除后的財產(chǎn)處理問題第三點：“聯(lián)營體在聯(lián)營期間購置的房屋、設備等固定資產(chǎn)不能分割的，可以作價變賣后進行分配。變賣時，聯(lián)營各方有優(yōu)先購買權?！敝腥A人民共和國公司法（以下簡稱公司法）第 72 條第 3 款：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照各自的比例行使優(yōu)先購買權?！敝型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)實施條例第 23 條第 2 款：“合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權”；外資企業(yè)法實施條例第 81 條：“外資企業(yè)清算處理財產(chǎn)時，在同等條件下，中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織有優(yōu)先購買權”。此外，關于股東新股認購優(yōu)先權，國外法律一般都予以承認，因為這樣足以充分有效地保護全體股東尤其是中小股東的新股認購權益。從各國公司法的規(guī)定來看，雖無一禁止公司老股東認購新股，但對于公司老股東在認購新股時是否具有優(yōu)先的權利，各國遵循的原則不同。有的國家如法國、德國，以直接立法方式賦予股東該項權利，也稱法定主義立法例。我國臺灣的公司法也是采用這種法例。而有的國家和地區(qū)，如日本和美國的絕大多數(shù)州，則將股東是否享有新股的認購優(yōu)先權由公司章程或公司機關予以決定，也稱任意主義立法例。我國新修改的公司法也承認有限責任公司股東有優(yōu)先購買新繳資本的權利。然而我國法律既未明確肯定，也未明文禁止股份有限公司股東對新股的優(yōu)先購買權，允許公司以章程或股東大會形式賦予股東新股認購優(yōu)先權。公司法第 134 條規(guī)定：公司發(fā)行新股，股東大會應當對向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額作出決議。除上述三類外，我國立法還規(guī)定了基于公共利益的優(yōu)先購買權和政策性的優(yōu)先購買權。如市、縣人民政府在土地使用權轉(zhuǎn)讓價格明顯低于市場價格時享有的優(yōu)先購買權、國家對公民出售的傳世珍貴文物的優(yōu)先購買權以及住房制度改革中的原產(chǎn)權單位優(yōu)先購買權等。這些類別的優(yōu)先購買權更多的是體現(xiàn)的國家公權力的需要，在認識上應當有別于傳統(tǒng)民事優(yōu)先購買權，本文論述的范圍不包括這一類別的優(yōu)先購買權。以上類型系法定民事優(yōu)先購買權，此外我國法律并未排除約定民事優(yōu)先購買權的適用，但本文的視角立足于法定民事優(yōu)先購買權。第 3 章 民事優(yōu)先購買權的法律價值和法律性質(zhì)3.1 民事優(yōu)先購買權的法律價值任何一項法律制度都離不開立法者的價值判斷，法律最終是各種社會利益衡平的代表。因此我們既要探明民事優(yōu)先購買權的社會價值，又要發(fā)現(xiàn)其存在的法理基礎。存在法理基礎的社會價值即為民事優(yōu)先購買權的法律價值。3.1.1 社會價值第一，穩(wěn)定社會關系。民事優(yōu)先購買權制度作為一項具體的法律制度，有利于維護既有的法律關系，穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。在共有、租賃、合伙等法律關系當中，特定的權利主體對特定的標的物已形成了利用的關系，在財產(chǎn)所有人出賣標的物時，特定主體行使優(yōu)先購買權，能夠維護對該標的物的利用關系，不至于因第三人的介入而有損于既定的法律關系，影響經(jīng)濟生活的穩(wěn)定。民事優(yōu)先購買權制度的意義“是在一定程度上承認既存的社會關系，以穩(wěn)定社會經(jīng)濟生活秩序”。第二，提高經(jīng)濟效益。民事優(yōu)先購買權制度有利于最大限度地發(fā)揮物的經(jīng)濟效益。第一，可以激勵民事優(yōu)先購買權人謹慎而合理的使用標的物；第二，有利于簡化物上權利關系，民事優(yōu)先購買權制度的“目的在于通過消除共有物上存在的共有關系,減少因共同管理而造成共有物使用的低效率以及糾紛的發(fā)生,從而充分發(fā)揮共有物的經(jīng)濟效用”；第三，有利于減少交易的費用，賦予權利人民事優(yōu)先購買權，至少可以減少發(fā)現(xiàn)交易信息的費用、談判費用和履行費用。3.1.2 法理基礎第一，契約自由原則的必要發(fā)展。民事優(yōu)先購買權制度直接挑戰(zhàn)了契約自由原則，但從法律制度總體價值上并不構成對契約自由原則的破壞。首先，民事優(yōu)先購買權基于一定的基礎法律關系而產(chǎn)生，是一項附屬權利，當事人建立基礎法律關系時遵守的仍是契約自由原則。其次，民事優(yōu)先購買權對出賣人和第三人意思自由的限制，符合當代契約自由原則的應有之意。正如學者所言：“20 世紀以來，基于社會本位之立法思想，合同自由受到民法和公法上的一定限制，但其基本原則并未動搖” 粱慧星：民法總論，法律出版社 1998 年版，第 41 頁。民事優(yōu)先購買權體現(xiàn)了一定的契約自由，又體現(xiàn)了契約自由受限制的一面。第二，符合現(xiàn)代物權法原則。傳統(tǒng)物權法強調(diào)所有權神圣，所謂“風進、雨進、國王不可進”，傳統(tǒng)物權法原則建立在所有權占有和處分為中心上。但隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，越來越注重物的利用，強調(diào)所有權的利用中心，即物權法由“以所有為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙岳脼橹行摹?。根?jù)民事優(yōu)先購買權制度，多數(shù)情況下存在民事優(yōu)先購買權人對標的物的使用關系，如共有、合伙、租賃即是。這種使用關系，源于所有權與使用權的分離。民事優(yōu)先購買權制度賦予民事優(yōu)先購買權主體以民事優(yōu)先購買權，使其能優(yōu)先獲得標的物所有權，保持所有權與使用權關系的一致性。這種所有權與使用權能的歸一，無疑體現(xiàn)了現(xiàn)代物權“以所有為中心”向“以利用為中心”的發(fā)展趨勢。當然，任何一項法律制度均不可能總是具有積極作用，民事優(yōu)先購買權制度在具體個案中，由于制度設計上不足，在實踐中也確實產(chǎn)生了一定的消極因素。第一，民事優(yōu)先購買權制度在維護社會穩(wěn)定的同時，也會滋生矛盾。如在租賃關系中，因為優(yōu)先購買權的規(guī)定，會使出租人、承租人及第三人之間的利益關系發(fā)生沖突，引起矛盾。第二，民事優(yōu)先購買權制度可以簡化物上法律關系，但對于一個標的物上的三個以上共有關系并存的或三個以上的承租關系并存的或三個以上的既有共有關系又有承租關系的，民事優(yōu)先購買權制度則又是引起矛盾的因素。第三，民事優(yōu)先購買權具有對抗第三人的效力，因此在民事優(yōu)先購買權存續(xù)期間，出賣人和第三人之間的合同便處于不穩(wěn)定狀態(tài)，使他們的財產(chǎn)安全受到威脅。盡管如此，筆者堅持認為，法律是一柄雙刃劍，對該制度存在問題的檢討確有其合理的一面，但是應該看到法律所關注的是社會關系的全局和常態(tài)。法律不能保護所有利益，沖突的利益不能兩全，法律只能保護其中之一。因此不能因為法律制度產(chǎn)生的個別消極因素，而簡單地全盤否定該項制度。3.2 民事優(yōu)先購買權的法律性質(zhì)對民事優(yōu)先購買權性質(zhì)應當從不同角度多層次加以分析，從而全面把握權利的性質(zhì)。3.2.1 民事優(yōu)先購買權在權利存在層面上為期待權期待權與既得權相對應。判斷一項權利是否為既得權較為容易，但判斷是否為期待權，則比較復雜。關于期待權，理論界爭論激烈，而對于其成立要件更是觀點各異。期待權又稱“預期權”或“希望權”，指以將來發(fā)生一定事實為條件當事人預期取得的權利。王利明先生將其定義為“指以將來可能取得的權利，其權利系寄托在將來可能取得的權利上。期待權的法律性質(zhì)即決定于將來可能取得權利的法律性質(zhì)” 王利明：物權法研究，中國人民大學出版社 2002 年版，第 14 頁。筆者認為，當基礎法律關系成立時，民事優(yōu)先購買權應為一種期待的權利，因為此時民事優(yōu)先購買權人的權利地位雖然存在且應得到法律保護，但并不能現(xiàn)實行使，其行使該項權利需要義務人出賣標的物。將民事優(yōu)先購買權定性為期待權，最大限度地平衡了民事特權與意思自治的關系，體現(xiàn)了民事優(yōu)先購買權存在的價值。一方面，在基礎法律關系成立時，作為一種期待權，權利人不能行使民事優(yōu)先購買權，行使條件一旦成就，民事優(yōu)先購買權即為現(xiàn)實，成為既得權。賦予民事優(yōu)先購買權期待權，保護民事優(yōu)先購買權的地位，體現(xiàn)了民事優(yōu)先購買權為民事特權的特點；另一方面認可民事優(yōu)先購買權為期待權，肯定只有當行使條件成就時，權利人才能現(xiàn)實行使民事優(yōu)先購買權，最大限度地尊重了所有人處分所有物的意思自治原則。3.2.2 民事優(yōu)先購買權在權利實現(xiàn)層面上是形成權請求權與形成權同為按權利作用劃分的一種權利。請求權是指“權利人要求他人為特定行為（作為、不作為）的權利”。形成權是指因一方的行為即能引起某種民事權利發(fā)生變更或消滅的權利。有觀點認為，民事優(yōu)先購買權是一種請求權，認為其實現(xiàn)有賴于所有人在出賣標的物時，在同等條件下將標的物出賣給民事優(yōu)先購買權人的行為。筆者反對此觀點，從民事優(yōu)先購買權的概念可知，民事優(yōu)先購買權的行使只需要權利人按法律規(guī)定提出購買標的物的意思表示便可在權利人與出賣人間形成買賣關系，而不需要借助于出賣人的意思表示。如按“請求權”觀點，民事優(yōu)先購買權則無異于一般的購買權，其能否實現(xiàn)依賴于出賣人的行為，這與民事優(yōu)先購買權作為民事特權的立法旨義不符。另一種學說以王澤鑒先生為代表，他們主張民事優(yōu)先購買權為附條件的形成權。王先生認為先買權性質(zhì)上為形成權，即先買權人得依一方的意思表示，形成義務人和第三人買賣合同同樣條件為內(nèi)容的合同，無須義務人之承諾，惟此項權利附有條件，只有在義務人出賣標的物時，才能夠得以行使。筆者支持民事優(yōu)先購買權為形成權的主張，但對王先生附條件的主張有不同看法。第一，如筆者前述，基礎關系存在，作為期待權的民事優(yōu)先購買權即存在，出賣人出賣標的物及“同等條件”是民事優(yōu)先購買權得以行使的要件，只有具備兩個方面要件后，民事優(yōu)先購買權方得行使。義務人出賣標的物是權利現(xiàn)實行使的要件，并不是民事優(yōu)先購買權發(fā)生變更或者消滅的要件。因此，民事優(yōu)先購買權之所以是形成權在于出賣人在出賣標的物時，權利人在同等條件下以單方意愿購買的意思表示，就使出賣人與第三人的買賣行為不能產(chǎn)生法律實際履行效力，從而確定其與出賣人在同等條件下的買賣關系成立，并優(yōu)先取得標的物。因此，出賣人出賣標的物并非是形成權所附條件。另外，有觀點認為“同等條件”系民事優(yōu)先購買權所附條件，筆者認為，“同等條件”系民事優(yōu)先購買權的行使的限制，而不是權利產(chǎn)生的條件。首先，附條件或期限屬于法律行為附款，不能作為權利附款；其次，即便權利可以附條件，但依民法理論，能作為條件進行約定的只能是不確定事實，而不能為法定事由，“同等條件”顯屬法定事由，不能作為條件。民事優(yōu)先購買權制度在保障先買權人利益的同時，限制了所有權人的意思自治，為求得利益平衡，民事優(yōu)先購買權不得任意行使，必須以出賣人出賣特定物和“同等條件”為限制。因此，筆者認為民事優(yōu)先購買權為形成權之一種，不存在附條件之說。義務人出賣標的物是民事優(yōu)先購買權從期待權轉(zhuǎn)化為既得權的條件，一旦所有人出賣標的物，民事優(yōu)先購買權人即可按其單方意思表示依法在雙方間形成買賣關系，但義務人出賣標的物并不是民事優(yōu)先購買權產(chǎn)生的條件。3.2.3 民事優(yōu)先購買權在權利效力層面上為具有物權效力之債權物權與債權是相對應的一組概念。物權是指權利人對特定的物享有直接支配和排他的權利，是一種支配權、絕對權、對世權。債權是指債權人享有的請求債務人為特定行為的權利，是一種相對權、對人權。對我國現(xiàn)行法律所規(guī)定的民事優(yōu)先購買權，學者對其性質(zhì)有不同意見，一種觀點認為民事優(yōu)先購買權附隨于買賣關系，本質(zhì)上仍屬債權，應于合同法中規(guī)定；另一種觀點認為民事優(yōu)先購買權具有對抗第三人的物權效力，應于物權法中規(guī)定。筆者認為，民事優(yōu)先購買權人在同等條件下可以要求確認自己與出賣人間形成買賣合同關系，但不能直接支配該標的物，即便是民事優(yōu)先購買權人在行使民事優(yōu)先購買權之前就已實際支配該標的物，如共有人共同使用共有房屋、承租人占有使用租賃房屋，但該支配行為系依據(jù)基礎法律關系產(chǎn)生，而非依據(jù)民事優(yōu)先購買權，故民事優(yōu)先購買權不符合物權的支配性特點。既然不具備支配性，該權利本質(zhì)上就不是物權。但民事優(yōu)先購買權又不僅僅是債權，首先，平等性是債權的基本屬性，如果純粹是債權，就不存在誰優(yōu)先的問題，而民事優(yōu)先購買權人卻有權優(yōu)先簽訂買賣合同；其次，債權的一個最大特點就是由當事人自由約定，而法定民事優(yōu)先購買權卻是法律直接規(guī)定的；最后，債權是對人權，具有相對性，而民事優(yōu)先購買權制度功能的關鍵在于使權利人能在法律規(guī)定的條件下取得標的物所有權或特定權利（如股權），不僅僅對所有權人或處分權人的處分行為加以限制，還具有能夠?qū)沟谌说男Я?。綜上，民事優(yōu)先購買權本質(zhì)上屬于債權，但又具有物權的某些特性，是一種具有物權效力的債權。3.2.4 民事優(yōu)先購買權在權利交易層面上是專屬權專屬權和非專屬權是按民事權利與權利人的聯(lián)系而劃分的。專屬權是指專屬于特定的民事主體的權利，該權利與主體不能分離，不得轉(zhuǎn)讓、繼承。非專屬權指可以轉(zhuǎn)讓、繼承的權利。民事優(yōu)先購買權系依附于基礎法律關系而產(chǎn)生的從屬性權利，必然要求民事優(yōu)先購買權人在不變動基礎法律關系的前提下，不能單獨轉(zhuǎn)讓民事優(yōu)先購買權，其原因為“先買權的設立系推行特定社會政策及追求秩序、效益、公平、正義等價值的需要，如果先買權可以被獨立地轉(zhuǎn)讓，則因為購買權人不是法律所保護的特殊對象，使先買權失去了存在的意義” 王利明：民商法研究第二輯，法律出版社 1999 年版，第 251 頁。因此，除非第三人取代民事優(yōu)先購買權人而成為基礎法律關系中的當事人，才能基于法定基礎法律關系對標的物享有優(yōu)先購買權。作為一項專屬權，依附于基礎法律關系，當民事優(yōu)先購買權人喪失基礎法律關系當事人的地位后，民事優(yōu)先購買權立即滅失。綜上，筆者認為，民事優(yōu)先購買權在權利存在層面上是期待權，而不應當是既得權，只有在所有人出賣標的物時，民事優(yōu)先購買權人才可以主張同等條件下的民事優(yōu)先購買權；在權利實現(xiàn)層面上是形成權，而非請求權，一旦所有人出賣標的物，民事優(yōu)先購買權人即可依法律規(guī)定按其單方意思表示行使民事優(yōu)先購買權，依法在雙方間形成買賣關系；在民事權利的體系中，法定民事優(yōu)先購買權應當是一種特殊的債權，是具有物權效力的債權，具有對抗第三人的效力，民事優(yōu)先購買權人可以依法優(yōu)先取得標的物所有權；民事優(yōu)先購買權作為一項財產(chǎn)權，不具有財產(chǎn)權的流轉(zhuǎn)性，系專屬權，只能為特定法律關系的當事人所享有，不能通過單獨轉(zhuǎn)讓民事優(yōu)先購買權而取得優(yōu)先購買的權利。第 4 章 民事優(yōu)先購買權的成立4.1 民事優(yōu)先購買權的成立要件4.1.1 基礎法律關系法定民事優(yōu)先購買權為法律對特殊社會關系的保護，不可能存在于所有法律關系中。民事優(yōu)先購買權的法定性決定了民事優(yōu)先購買權只能存在于特定的法律關系之中。特定的法律關系需要由法律加以確定，在確定時應當考慮到，優(yōu)先購買權制度畢竟觸動了私法制度的根基意思自治和交易安全制度，若對其適用不加以嚴格限定，則會使出賣人和第三人之間的買賣關系處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，就會挫傷第三人投資的積極性，不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。因而法律應對設定民事優(yōu)先購買權的法律關系作出嚴格規(guī)定，在出賣人、第三人、優(yōu)先購買權人之間尋求利益上的平衡點，使其真正能夠發(fā)揮穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序、增進交易效率、保護弱勢群體的作用。4.1.2 基礎法律關系合法有效民事優(yōu)先購買權存在的前提是其基礎法律關系的存在，基礎法律行為的合法有效。如其產(chǎn)生的基礎法律關系未成立或無效，則民事優(yōu)先購買權不能成立。如雙方間租賃合同因無效或者被撤銷，則承租人不享有優(yōu)先購買權。因為合同無效或被撤銷后，雙方法律關系回復到合同訂立前的狀態(tài)，而合同訂立前雙方間無房屋租賃關系，承租人自然不能行使優(yōu)先購買權。4.1.3 具備基礎法律關系的特定身份由于民事優(yōu)先購買權具有從屬性，是基于基礎法律關系所產(chǎn)生的一種資格，決定了民事優(yōu)先購買權不得轉(zhuǎn)讓，他人不得以民事優(yōu)先購買權人將民事優(yōu)先購買權已予以轉(zhuǎn)讓，而向出賣人主張民事優(yōu)先購買權。因此民事優(yōu)先購買權的主體只能是特定法律關系中的主體。4.2 民事優(yōu)先購買權的成立范圍為合理平衡民事優(yōu)先購買權制度中當事人的利益，有必要對民事優(yōu)先購買權成立范圍予以明確界定，目前，我國立法應當對兩種主要類型民事優(yōu)先購買權的范圍進行立法明確。4.2.1 共有關系中優(yōu)先購買權的范圍首先，共有關系中優(yōu)先購買權的范圍不能僅限于不動產(chǎn)。有觀點認為，應當限定共有關系中優(yōu)先購買權的標的為房屋等不動產(chǎn)。主要理由是：（1）從民事優(yōu)先購買權的發(fā)展歷史分析，無論是地鄰先買權，親族先買權，都將民事優(yōu)先購買權設立在房屋、土地等不動產(chǎn)之上；（2）從民事優(yōu)先購買權的制度價值分析，民事優(yōu)先購買權存在的重要價值在于穩(wěn)定秩序、減少物的流轉(zhuǎn)成本，同時民事優(yōu)先購買權存在限制所有權處分的不足，因此設定民事優(yōu)先購買權應當在制度價值中建立平衡點，如果將共有關系中的優(yōu)先購買權擴及所有共有權的標的物，并不能實現(xiàn)民事優(yōu)先購買權制度目的，將會使整個社會交易成本提高，從而妨礙交易自由。筆者對此觀點持反對意見，認為共有關系中的優(yōu)先購買權不僅不能局限于不動產(chǎn)，也不能局限于民法上的物，還應包括技術、專利權或者專利申請權等無形資產(chǎn)。例如合同法第 340 條規(guī)定：“合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的當事人共有。當事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利?！敝饕碛墒牵海?）共有關系一般建立在共有人相互信任的基礎上，具有“人合性”特點，如果允許動產(chǎn)或無形資產(chǎn)共有人的份額隨意對外轉(zhuǎn)讓，有可能帶來許多不確定因素，如新成員是否愿意繼續(xù)維持原先共有財產(chǎn)的使用與利用狀態(tài)，賦予共有人優(yōu)先購買權是對“人合性”的保護；（2）賦予共有人優(yōu)先購買權的目的之一就是簡化共有關系，對不動產(chǎn)以外的動產(chǎn)和無形資產(chǎn)來說共有人優(yōu)先購買權的設立也意義重大，且不會對處分人造成權利損害。其次，共有關系中優(yōu)先購買權不應擴及建筑物區(qū)分所有人。建筑物物區(qū)分所有權是指“由區(qū)分所有建筑物專有部分所有權、共有部分持分權及因共同關系所生的成員權所構成的特別所有權”。因此區(qū)分所有權是一種權利集合，其以專有部分所有權為基礎，所產(chǎn)生的共有部分的持分權及成員權。因?qū)Ｓ胁糠炙袡?，與他人并不形成共有關系，無成立優(yōu)先購買權的基礎。另外持分權及成員權并不能進行出賣。區(qū)分所有權不同于共有權，以區(qū)分所有關系為基礎法律關系，賦予區(qū)分所有權人以優(yōu)先購買權，無法理基礎。第三，沒有必要賦予鄰人優(yōu)先購買權。相鄰關系是指相鄰不動產(chǎn)所有人或使用人行使權利的延伸或限制，其只是物權的一項內(nèi)容而不是一項獨立的物權。在所有人不能基于單獨所有權而享有優(yōu)先購買權的情況下，賦予相鄰關系以優(yōu)先購買權與現(xiàn)代優(yōu)先購買權的法理不符。4.2.2 租賃關系中的優(yōu)先購買權的范圍租賃關系中優(yōu)先購買權只能及于房屋，對此我國現(xiàn)行立法已于明確。但是房屋租賃關系中需要明確房屋租賃的概念和范圍，作為一項法定權利不應當隨意解釋擴大。首先，關于租賃房屋的概念。在我國有關承租人優(yōu)先購買權的各種法律法規(guī)和司法解釋中，對于何謂“房屋”及其范圍如何，并未進行明確的界定和說明，由此實踐中滋生較多分歧?？梢詤⒄盏牟块T規(guī)范是 2002 年 3 月 20 日建設部頒發(fā)的房地產(chǎn)統(tǒng)計指標解釋（試行），該部門規(guī)范認為房屋，“一般指上有屋頂，周圍有墻，能防風避雨，御寒保溫，供人們在其中工作、生活、學習、娛樂和儲藏物資，并具有固定基礎，層高一般在 2.2 米以上的永久性場所；根據(jù)某些地方的生活習慣，可供人們常年居住的窯洞、竹樓等也應包括在內(nèi)。” 從字面上來理解，所謂“租賃房屋”，應當是指出租人交給承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合房地產(chǎn)統(tǒng)計指標解釋（試行）中規(guī)定標準的房屋。至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住還是用于經(jīng)商或者其他用途，只要不違反法律的強制性規(guī)定和當事人雙方的約定，均在所不問。簡單地說，是否屬“房屋”可以按是否屬房屋行政管理部門產(chǎn)權登記發(fā)證范圍進行確定。至于實踐中出現(xiàn)的僅租賃房屋的外墻、屋頂?shù)扔米鲝V告宣傳、架設管線的情況，因其已超出房屋的通常用途之外，且房屋的外墻、屋頂?shù)炔课粚儆诜课莸幕窘Y構，無論在物理上還是在法律上都無法和房屋相分離而單獨轉(zhuǎn)讓，故難以視為房屋租賃，承租人亦不得享有優(yōu)先購買權。其次，租賃期限應予限制。法律賦予承租人以優(yōu)先購買權的重要目的在于保障承租人居住經(jīng)營需要，保護弱者的生存權。最初設立承租人優(yōu)先購買權制度時的社會環(huán)境下房屋資源匱乏，承租人從市場上獲得房屋的機會稀少，且承租人一般都是基于生活及生存需要長期穩(wěn)定租住，立法追求的主要是生存和安全價值，是對一種基本社會秩序的維護。但隨著經(jīng)濟發(fā)展，房屋市場資源豐富，承租人從市場獲得租賃房屋較為容易，而且當前人口流動現(xiàn)象頻繁，各種臨時的短期的租賃形式紛紛出現(xiàn)，許多短期租賃，承租雙方的關系已經(jīng)超出民事優(yōu)先購買權制度產(chǎn)生的背景。如果對任何期限和形式的房屋租賃關系均賦予承租人以優(yōu)先購買權，顯然與設立制度的初衷不符，同時為反對民事優(yōu)先購買權制度論者提供了有力論據(jù)。因此筆者主張，應當對租賃房屋的期限做出限制，可以明確租賃期限在 2 年（或者更長）以上并且有書面租賃合同的租賃關系中（我國合同法規(guī)定租賃期限在 6 個月以上的應當采取書面形式，否則視為不定期租賃），承租人享有民事優(yōu)先購買權。對于不滿 2 年的短期租賃，不需賦予民事優(yōu)先購買權，因為短期租賃的承租人對居住環(huán)境穩(wěn)定性的要求并不高。如此設計，既符合民事優(yōu)先購買權的制度目的，可以在法律政策層面上平衡承租雙方的利益；又能夠減少民事優(yōu)先購買權制度在運行中的復雜性。第三，次承租人優(yōu)先購買權問題。次承租人因承租人的轉(zhuǎn)租行為產(chǎn)生，轉(zhuǎn)租行為以有無征得房屋出租人同意而產(chǎn)生不同的法律后果，未經(jīng)房屋出租人同意的擅自轉(zhuǎn)租行為無效，對于無效轉(zhuǎn)租行為中次承租人不享有優(yōu)先購買權并無大的爭議。但對于合法轉(zhuǎn)租情況下，次承租人是否享有優(yōu)先購買權問題卻觀點迥異。有觀點認為，次承租人不應享有優(yōu)先購買權，其主要理由是，一方面，次承租人與出租人之間并無租賃合同關系，次承租人也沒有從出租人處取得租賃權；另一方面，出租人并不能從轉(zhuǎn)租合同中獲益，若允許次承租人也享有優(yōu)先購買權，會增加原出租人的負擔，有失公平；再者,在存在數(shù)個轉(zhuǎn)租行為的情況下,順位如何排序無法解決。而且根據(jù)我國臺灣地區(qū)法院的解釋，次承租人對于所有人并不能主張優(yōu)先購買權 史尚寬：債法各論，中國政法大學出版社 2000 年版，第 246-247 頁。筆者認為，次承租人應當享有優(yōu)先購買權，首先，有利于穩(wěn)定轉(zhuǎn)租關系，避免因出租人的任意處分行為給次承租人生活帶來大的變動；其次，有利于簡化交易程序、降低交易成本、增進效率；最后，由于轉(zhuǎn)租現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中大量存在，次承租人對租賃房屋投入高昂裝修費用、廣告費用等，避免投入的成本遭受無謂損失。因此，在房屋轉(zhuǎn)租的情況下，應當賦予次承租人優(yōu)先購買權。 對于持否定觀點者提出的順序排位問題，筆者認為，賦予承租人優(yōu)先購買權的目的之一就是穩(wěn)定已有的社會關系，穩(wěn)定物的占有，使物的使用與所有歸一，保護房屋使用人的利益，對于不占有使用房屋的承租人和次承租人來說賦予其優(yōu)先購買權沒有意義，故優(yōu)先購買權應賦予實際占有使用租賃房屋的次承租人，在轉(zhuǎn)租情況下的承租人及數(shù)次轉(zhuǎn)租情況下不占有使用租賃房屋的次承租人均不應享有優(yōu)先購買權，即一處租賃房屋基于租賃關系產(chǎn)生的優(yōu)先購買權只能是一個，且隨著轉(zhuǎn)租行為而轉(zhuǎn)移。即便是實際占有使用租賃房屋的次承租人放棄優(yōu)先購買權，該優(yōu)先購買權也不再回歸，承租人和其他次承租人也不再享有優(yōu)先購買權。否則，要求房屋出租人按照順序向數(shù)人履行出賣通知義務，顯然加重了出租人的負擔。在將出租人的自由處分權和不占有使用房屋的承租人或次承租人的優(yōu)先購買權進行利益衡量后，無疑前者更應受到保障。所以，筆者認為，在轉(zhuǎn)租情況下不應產(chǎn)生順序排位問題。第四，房屋整體出售中承租人優(yōu)先購買權的調(diào)整。一般來說，出租人出賣出租房屋時，承租人是否享有優(yōu)先購買權，要分兩種情況。如果超出租賃范圍的房屋部分與租賃房屋可以分割出賣，出租人是分割出賣房屋，承租人只能就承租的房屋享有優(yōu)先購買權。因為法律賦予承租人的優(yōu)先購買權范圍僅限于租賃房屋范圍，出租人出賣租賃范圍外的房屋，沒有法律義務讓承租人行使優(yōu)先購買權，否則，就侵犯了出租人的權利。如果超出租賃范圍的房屋部分與租賃房屋無法分割出賣，或雖可分割出賣，但出租人不同意分割出賣，要求整體出賣，承租人就整體房屋享有優(yōu)先購買權。因為超出部分與租賃部分不可分割，或雖可分割，但出租人不同意分割出賣或要求整體出賣，在此情況下，出租人出賣的房屋涵蓋了租賃房屋，其出賣行為直接影響到承租人的利益，必須考慮承租人的優(yōu)先購買權問題。法律是一桿天平，必須兼顧雙方利益，盡量做到公平合理。在此情況下，怎樣做才公平合理？唯一的出路就是讓承租人行使優(yōu)先購買權。從比較法的角度考慮，德國民法上做法可以借鑒。德國民法典第 467 條規(guī)定：“第三人與先買權有關的標的連同其他標的一起按總價款買受的，先買權人必須支付總價款的合比例部分。義務人可以請求將先買權擴及到不使義務人蒙受損害就不能分離的全部物?！背凶馊诵惺箖?yōu)先購買權的范圍雖然超出了租賃范圍，但有充分的理由：其一，讓承租人行使優(yōu)先購買權并不影響出租人利益，反之，不讓承租人行使優(yōu)先購買權，則侵犯了承租人的優(yōu)先購買權，影響承租人利益；其二，承租人的優(yōu)先購買權是法定的，沒有附加任何條件，不因出租人出賣房屋超出承租房屋范圍而改變；其三，出租人超出租賃房屋范圍出賣整體房屋，并未改變出賣租賃房屋的性質(zhì)，仍然是出賣租賃房屋的行為；其四，出租人整體出賣出租房屋只是出賣的條件，不能看作改變了出賣標的物，承租人愿不愿意接受整體出賣，是其能否實際行使優(yōu)先購買權的前提，而不是是否享有優(yōu)先購買權的問題。對于整體出售的房屋中有數(shù)個承租人的，各個承租人對整體出售的房屋所享有的優(yōu)先購買權就產(chǎn)生了沖突。筆者初步思考了三個解決方案：一是按照承租面積按比例購買；二是按照承租面積從大到小（也可稱為對出租人的貢獻大?。╉樞蚺盼唬拔环艞壍?，由后位享有，依次類推；三是抽簽決定。第一種方案沒有簡化物上關系，過于復雜，第三種方案無法預測，過于偶然性。筆者更傾向第二種方案。第 5 章 民事優(yōu)先購買權的行使民事優(yōu)先購買權行使是民事優(yōu)先購買權制度的最為關鍵的環(huán)節(jié)，有必要專門探討。5.1 民事優(yōu)先購買權行使的時間條件民事優(yōu)先購買權作為一項期待權，只有在出賣人出賣財產(chǎn)時方可行使。5.1.1 “出賣”的法律含義對“出賣”概念可資依據(jù)的是我國合同法規(guī)定，合同法第 130 條界定買賣合同“是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同”。按我國合同法的規(guī)定，贈與、遺贈、繼承而使房屋的所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，不在“出賣”的文義范圍之內(nèi)，故而優(yōu)先購買權人不得行使優(yōu)先購買權。在混合贈與的情況下，雖兼有買賣和贈與的因素，但究其實質(zhì)仍以贈與的性質(zhì)為主，它更多地考慮到出讓人與受讓人之間的人身信任關系，與純粹的買賣畢竟不同，故在此情形優(yōu)先購買權人不得主張行使優(yōu)先購買權。所有人以所有物出資，由于所有人的目的并不在于通過出讓所有權而取得價金，而是具有獲取價金之外的其他目的，因此這些情形即使視為房屋的“出售”，優(yōu)先購買權人也不可能具備第三人所提供的“同等條件”，從而無法行使優(yōu)先購買權。在易貨交易情況下，因所有人之目的在于獲得第三人標的物的所有權，而第三人所提供的標的物，對所有人而言無疑是獨一無二的，優(yōu)先購買權人無法提供“同等條件”，所以優(yōu)先購買權人也不能行使優(yōu)先購買權。還有在所有人以物抵債的情況下，因其目的在于通過物的所有權的轉(zhuǎn)移而代替金錢的給付，從這個角度說，與買賣并無不同，所以應當允許優(yōu)先購買權人行使優(yōu)先購買權。5.1.2 民事優(yōu)先購買權拍賣時可以行使按照中華人民共和國拍賣法第 3 條的規(guī)定，拍賣乃是以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權利轉(zhuǎn)讓給最高應價者的買賣方式?？梢姡馁u雖然是一種比較特殊的、法律設有特別規(guī)則的交易方式，但其含義尚未逸出“買賣”的文義范圍之外。也就是說，在房屋拍賣的情況下，優(yōu)先購買權人仍然有權行使優(yōu)先購買權。對此，最高人民法院也持肯定態(tài)度。最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定第 14 條規(guī)定：人民法院應當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式，通知當事人和已知的擔保物權人、優(yōu)先購買權人或者其他優(yōu)先權人于拍賣日到場。優(yōu)先購買權人經(jīng)通知未到場的，視為放棄優(yōu)先購買權。第 16 條規(guī)定：拍賣過程中，有最高應價時，優(yōu)先購買權人可以表示以該最高價買受，如無更高應價，則拍歸優(yōu)先購買權人；如有更高應價，而優(yōu)先購買權人不作表示的，則拍歸該應價最高的競買人。順序相同的多個優(yōu)先購買權人同時表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人。5.1.3 承租人優(yōu)先購買權與抵押權人優(yōu)先受償權并存問題抵押權所追求的是標的物的交換價值，不要求轉(zhuǎn)移抵押物的占有，租賃權所追求的是標的物的使用價值，要求轉(zhuǎn)移標的物的占有。故抵押權和租賃權可能并存于同一財產(chǎn)上。由于兩種優(yōu)先權均具有法定性、從屬性、期待性、物權性，其實現(xiàn)的順位原則上應依成立的時間先后順序而定。法律賦予承租人優(yōu)先購買權，其目的是減少交易成本，便于房屋的占有、管理和使用，發(fā)揮其最大