建設工程轉包、分包與勞務分包辨析.doc

建設工程轉包、分包與勞務分包辨析浙江萬盛律師事務所 毛卓良摘要 本文主要通過對建設工程轉包、分包、勞務分包的法律特征，建設工程轉包、分包、勞務分包的認定要件及建設工程轉包、分包與勞務分包的區(qū)別進行分析來討論司法實踐中如何認定建設工程轉包、分包和勞務分包；本文還結合最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋及相關法律規(guī)定討論了法律法規(guī)對建設工程轉包、分包與勞務分包民事責任的歸責原則。關鍵詞 工程轉包 分包 勞務分包 民事責任近年來，我國建筑業(yè)的產(chǎn)業(yè)結構發(fā)生了深刻的變化，最為明顯的就是形成施工總承包、專業(yè)承包、勞務承包三個層次的結構體系。但長期以來，由于立法上的原因對勞務承包人在建設工程合同中的法律地位不明確，司法實踐中，在處理工程款結算，工程質量糾紛、勞動糾紛時，由于對建設工程轉包、分包、勞務承包的本質、法律特征認識不一，以致于對同種性質的糾紛作出不同的判決結果也是常事。2004年9月29日最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋公布，并在2005年1月1日起施行。該司法解釋對建設工程轉包、分包與勞務分包的處理原則都作出了新的規(guī)定。但司法實踐中對同種性質的糾紛作出不同的判決結果的案件仍屢有發(fā)生。鑒此，筆者嘗試對建設工程轉包、分包與勞務分包的法律特征、認定要件及建設工程轉包、分包與勞務分包的區(qū)別和民事歸責原則進行辨析。 一、工程轉包、分包、勞務分包的定義（一）工程轉包的定義關于轉包，城鄉(xiāng)環(huán)境保護部1986年4月30日頒布的建筑安裝工程總分包實施辦法第17條規(guī)定“轉包工程，是指建筑施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉包給其他的施工企業(yè)，不對工程承擔任何技術、質量、經(jīng)濟法律責任的行為”。建設部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號工程總承包企業(yè)資質管理暫行規(guī)定第16條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經(jīng)濟責任的行為。”這里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。1999年頒布施行的合同法第272條第2款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。2000年1月30日，國務院頒布的建筑工程質量管理條例第78條規(guī)定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建筑工程轉包給他人或者將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給其他單位承包的行為?！睆纳鲜龇煞ㄒ?guī)的規(guī)定中，筆者認為，轉包的定義可以概括為：承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。（二）工程分包的定義1998年3月1日施行的建筑法第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！?999年10月1日施行的合同法第272條規(guī)定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成”。從上述法律法規(guī)的規(guī)定中，筆者認為，分包的定義可以概括為：總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設工程后，經(jīng)發(fā)包人同意將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應資質條件的承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同的行為。（三）勞務分包的定義2004年4月1日建設部頒布施行的房屋建筑和市政基礎設施工程施工管理辦法第5條第3款規(guī)定：“本辦法所稱勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動?！背酥狻皠趧辗职痹诨痉ê推渌姓ㄒ?guī)上均無明確規(guī)定，根據(jù)目前勞務分包的現(xiàn)狀結合該辦法的規(guī)定，筆者認為，勞務分包的定義可以概括為：“施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動?！?二、工程轉包、分包與勞務分包的法律特征 （一）工程轉包的法律特征 轉包的本質就是：轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人完成原合同中約定的全部建設工程任務，在轉包人不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實合同關系。筆者認為轉包具有下列法律特征： 轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經(jīng)濟責任。轉包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。 轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系。轉包后，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系。 轉包人與轉承包人就建設工程的質量對原合同發(fā)包人承擔連帶責任。依據(jù)建筑法第67條第2款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任?！币虼宿D包人與轉承包人應就建設工程的質量對原合同發(fā)包人承擔連帶責任。（二）工程分包的法律特征根據(jù)分包的定義結合相關規(guī)定，筆者認為轉包具有下列法律特征建筑工程總承包單位經(jīng)建設單位認可將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位。應重點指出的，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。分承包人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。建設工程分包屬于“債務人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系”的這種情況；顯然，在這里，債權人即建設單位，債務人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。（三）勞務分包的法律特征勞務分包的本質屬性是：其分包主體即從事勞務作業(yè)的分包人必須具有相應資質；分包指向的對象是完成工程分包的勞務作業(yè)而不是分包工程本身。這一本質屬性也是區(qū)別專業(yè)工程分包和勞務分包的根本界限。據(jù)此，筆者認為,勞務分包具有下列法律特征：勞務分包是在存在著工程施工合同的前提下派生，屬于總承包施工合同等合同的從合同，換言之，沒有建設工程施工合同，就不會派生出勞務分包合同。勞務分包合同的內容指向的是工程的施工勞務，其發(fā)包人是建設工程總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人；其承包人是具有相應資質的勞務企業(yè)。由于勞務合同的承包人是企業(yè)，構成的是企業(yè)之間的法律關系。因此，勞務合同不是勞動合同，不歸勞動法調整。勞務分包合同的對象是計件、計時或單位工程的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。換言之，工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤；勞務分包僅計取直接費中的人工費以及相應管理費，這是勞務分包與工程分包在計取合同對價方面的本質區(qū)別。此外，按建筑法第29條的規(guī)定，工程分包必須經(jīng)建設單位同意。而勞務分包合同僅存在于施工勞務的承發(fā)包之間，其發(fā)包的是施工勞務而非分部分項工程，勞務分包與建設單位沒有直接的法律關系，總承包人或專業(yè)分包的承包人發(fā)包勞務，無須經(jīng)過建設單位或總承包人的同意。三、工程轉包、分包與勞務分包認定(一)轉包的認定根據(jù)轉包的定義，轉包是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。因此構成轉包必須具有以下兩個要件：首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。也就是說轉承包人對于轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構。 其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或違法分包而不是轉包。(二)工程分包的認定根據(jù)分包的定義, 總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設工程后，經(jīng)發(fā)包人同意將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應資質條件的承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同的行為。結合浙江省公路水運工程施工分包界定和認定的補充規(guī)定等相關規(guī)定,筆者認為, 承包人將其承包的合同工程中的一部分或專業(yè)項目發(fā)包給其他企業(yè)施工的行為，均屬工程分包。在實際簽訂的合同中或結算支付中，若有如下表現(xiàn)形式之一者，也可認定為工程分包： 1、以部分工程的中標價扣除一定的百分比后按總價結算支付； 2、以包含工料機械的分項綜合單價結算支付； 3、以包工包機械不包材料的分項綜合單價結算支付； 4、以包工包機械包部分材料的分項綜合單價結算支付。 另外，凡在合同條款中具有超越勞務合作范疇或具有工程分包實質性內容的，均可以認定為工程分包。在此應注意合法分包與違法分包的界限。建筑法第29條規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止承包單位將其承包的工程再分包?！庇纱丝芍邪撕戏ǚ职鼞邆湎铝袟l件 1、須經(jīng)發(fā)包人同意。 2、其分包的只能是部分工作，而且是非主體結構的施工。 3、相對人必須具有相應的資質條件。 另外應注意禁止個人承攬分包工程業(yè)務。分包人必須自行完成所分包的工程。（三）勞務分包的認定根據(jù)勞務分包的定義及法律特征和浙江省公路水運工程施工分包界定和認定的補充規(guī)定等相關規(guī)定,筆者認為, 工程勞務分包是在存在著工程施工合同的前提下派生，其勞務分包合同的內容指向的是工程的施工勞務，只能針對工程用工進行，勞務分包人必須自行完成所承包的勞務。勞務分包僅計取工程直接費中的人工費以及相應管理費，不涉及工程直接費、間接費、工程稅金等，在支付勞務報酬時，以清工（按工日）形式結算支付，或以實物單價形式結算支付，勞務分包只能自帶必要的小型機具，否則，就不是勞務分包而是工程分包。四、建設工程轉包、分包、勞務分包的區(qū)別（一）工程轉包與分包的區(qū)別 轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。分包指總承包人或者勘察、設計、施工承包人承包建設工程后，經(jīng)發(fā)包人同意將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應資質條件的承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同的行為。區(qū)別轉包與分包的三個基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認定是一種轉包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對整個建設工程進行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對工程進行管理。在轉包中總承包人通常收取一定的管理費后便把工程全部轉交給第三人，對于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨立完成工程的主體結構建設，并對分包的施工過程進行管理和控制。（3）法律對二者的限制不同。建筑工程轉包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內，分包是合法的。這種限制表現(xiàn)在以下幾點：分包必須征得建設單位的同意；分承包人應具備符合所分包工程要求的資格條件；分承包人不得將工程再次分包；分包工程是總工程的次要部位或附屬部分；分承包人應和總包單位對建設單位負責。 （二）工程轉包與勞務分包的區(qū)別 勞務分包是指施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動。最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條明確規(guī)定轉包無效而該解釋第七條明確規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！?因此轉包與勞務分包存在著顯著的區(qū)別：（1）轉包與勞務分包指向的對象不同。轉包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務分包僅指向工程中的勞務。在轉包的情況下，轉包人是將承包的全部建設工程任務轉讓給轉承包人，包括建設工程任務中的經(jīng)濟技術責任，管理責任及勞務作業(yè)任務；而勞務分包的情況下，勞務作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設工程任務中的勞務作業(yè)任務分包給勞務作業(yè)承包人。（2）合同效力不同。轉包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務分包屬合法行為，法律對勞務分包并不禁止。如前文所述最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第7條明確規(guī)定依法進行的勞務分包合法有效，不同于轉包，只要認定為轉包行為均無效。（3）法律后果不同。我國建筑法第67條規(guī)定，轉包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發(fā)包人承擔連帶責任；勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。因此，按照最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋的規(guī)定，只要勞務作業(yè)承包人具備建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定規(guī)定的相應的勞務作業(yè)承包資質，勞務作業(yè)發(fā)包人將建設工程中的勞務作業(yè)任務發(fā)包給勞務作業(yè)承包人是合法有效的，勞務分包不屬于工程轉包，兩者在指向的對象、法律效力及法律后果等方面均不相同。（三）工程分包與勞務分包的區(qū)別 （1）工程分承包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務分承包人是取得工程中的勞務，提供勞動力。 （2）工程分承包人以自己的勞動力、設備、原材料、管理等獨立完成分包工程。勞務分承包人提供的勞務即勞動力要和承包人的機具設備、原材料結合。承包人提供技術和管理，共同完成建設工程。 （3）承包單位進行分包工程，需經(jīng)過業(yè)主的同意；承包單位進行勞務分包不需要業(yè)主同意。 （4）工程分包要對分包工程進行施工中的管理，工程承包對分承包人的管理是協(xié)調上的管理，基本上不干涉分承包人的內部事務，承包人收取分承包人的管理費；工程勞務分承包人提供的勞動，是工程承包人工建設內容的一部分。屬于工程承包人的內部勞動，工程承包人要對勞務分承包人提供的勞動力進行直接管理。 （5）工程分承包人向工程承包人結算的是工程價款；勞務分承包人向工程承包人結算的是工費，是按日的單價和工日的總數(shù)量或或以實物單價形式結算支付進行結算的。 五、建設工程轉包、分包與勞務分包民事責任的歸責原則（一）建設工程轉包民事責任的歸責原則我國法律、法規(guī)及司法解釋均明確禁止轉包并對轉包的處理作出了明確的規(guī)定。首先，轉包行為無效。我國合同法、建筑法及建設工程質量管理條例均明確禁止轉包行為，我國合同法第52條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第4條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉包建設工程的行為無效。對無效建筑工程轉包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應當終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實際履行完畢的，應當根據(jù)無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！痹诮ㄔO工程實務中，轉包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費，因此，在轉包的情況下，轉包人實際并沒有對轉承包人的建設工程建設活動進行管理，轉包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。其次，建設工程質量合格的，轉承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條規(guī)定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無效，但如果轉承包人（實際施工人）承建的建設工程質量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價款，并且按照最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋第26的規(guī)定，作為實際施工人的轉承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人（轉包人）價款的范圍內承擔責任。因此，在實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，無論是參照無效的轉包合同還是要求按實結算，發(fā)包人只在欠付施工總承包人價款的額度內承擔責任，如果轉包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么高出的部分應由簽訂無效轉包合同的施工總承包人來承擔。（二）建設工程分包民事責任的歸責原則建筑工程分包的民事責任主要涉及到工程的工期、質量、造價、安全等方面。 在總包合同和分包合同的聯(lián)系結構中，建設單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對發(fā)包人負責。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關系，分承包人按分包合同的約定對分發(fā)包負責。這兩個合同關系彼