淺談我國對外貿易代理制度的現狀及完善(.doc

淺談我國對外貿易代理制度的現狀及完善代理制度是商品經濟高度發(fā)達的產物，在國際貿易活動中被廣泛適用。1984年，我國推行外貿代理制，為明確代理各方當事人的權利義務，對外經濟貿易部于1991年8月29日頒布了關于對外貿易代理制的暫行規(guī)定(以下稱暫行規(guī)定)。但暫行規(guī)定對當事人的權利義務設定不科學，不公平，從而導致外貿代理制一直推而不廣，糾紛不斷，爭議頗多。1999年10月1日頒布實施了中華人民共和國合同法(下稱合同法)也仍未能有效地解決外貿代理法律制度中長期爭而不休的諸多問題。2004年4月6日修訂通過并頒布，2004年7月1日起實施的中華人民共和國對外貿易法（以下簡稱對外貿易法)，從法律主體、法律的適用范圍到具體的法律規(guī)范，對原對外貿易法進行了重大修改：對外貿易法在第8條和第9條擴大了對外貿易交易主體的范圍，放開了對外貿易經營權，準許個人作為對外貿易交易主體取得外貿經營權，同時將對外貿易經營實行的許可制改為備案登記制。這一規(guī)定使建立在對外貿易經營者審批基礎上的對外貿易代理制失去了原有基礎，但對外貿易法在12條繼續(xù)保留了對外貿易代理制，規(guī)定:對外貿易經營者可以接受他人的委托，在經營范圍內代為辦理對外貿易業(yè)務。一、暫行規(guī)定中我國外貿代理制的存在的弊端1.暫行規(guī)定中對代理制度的規(guī)定不規(guī)范也不科學從性質上講，我國暫行規(guī)定所規(guī)范的外貿代理是既不同于直接代理又不同于行紀關系的一種不規(guī)范的代理制。暫行規(guī)定雖對代理人和被代理人的權利和義務表面上作了對應規(guī)定，但其內容是不合理的。對代理人來說，由于其是以自己的名義對外簽訂合同，被置于合同當事人的地位，由其對外承擔合同義務，在對外索賠、理賠和訴訟中也是以自己的名義進行。代理人承擔了如此重大的責任，這與其從事代理活動只能獲得少量的代理費是不相稱的。對被代理人來說，雖然代理活動的最后結果由其承擔，但由于不是以其自己的名義簽訂的合同，從法理上講，其與外商不具有直接法律關系暫行規(guī)定也規(guī)定了被代理人不能直接向外商索賠或參與訴訟?？梢姡谕赓Q代理中，權利和義務的最終承受者卻無保障自己利益的有效手段，這種責任與利益的不相稱，權利與義務的不公平，違背了民法中的公平原則，也與代理的一般原則不相符。因為代理一般應規(guī)定代理活動的法律后果由被代理人直接承擔。由此帶來的惡果是：代理人與被代理人間屢屢發(fā)生糾紛，且找不到適當的解決辦法。因此，暫行規(guī)定對當事人的權利義務的設定是相當不科學的。 2.暫行規(guī)定與兩大法系及國際公約有關代理的規(guī)定不盡協(xié)調我國暫行規(guī)定所規(guī)范的外貿代理制既不同于英美法上的代理制，也不同于大陸法上的代理制，這嚴重妨礙了我國與國際間代理法律制度的協(xié)調。在大陸法中，代理分為直接代理和間接代理。我國的外貿代理既不是直接代理也不是間接代理。在英美法中，根據代理人是否在交易中披露被代理人的姓名和身份，將代理分為顯名代理、半隱名代理、不公開被代理人身份的代理。在前兩種情況中，代理人在交易中都表明了代理關系的存在，由被代理人直接承擔交易的法律后果，類似于大陸法上的直接代理。在第三種情況下，被代理人原則上與第三人沒有直接的法律關系，他們之間的商業(yè)關系建立在兩個連續(xù)性的合同基礎上，即代理人與被代理人的合同和代理人與第三人的合同。那么，能否認為我國的外貿代理相當于前述第三種情況呢?不能，因為按照英美法，未公開被代理人身份的代理活動的法律后果也可以直接由被代理人承擔，只要被代理人能證明其與代理人之間存在委托授權關系，便可直接向第三人主張權利或履行義務。第三人如發(fā)現代理人背后有被代理人時，其根據與代理人簽訂的合同享有請求權，既可以向代理人提出也可以向被代理人提出，但只能選擇其中之一。 我國暫行規(guī)定所規(guī)范的外貿代理制與國際間為統(tǒng)一國際貿易代理規(guī)則所作的努力的步調也不一致，1983年2月17日在日內瓦外交會議上通過了國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草的國際貨物銷售代理公約(下稱代理公約)吸收了英美法上的做法，擴大了代理的概念，其第一條就規(guī)定：“當某人代理人，有權或表示有權代理另一人被代理人，與第三人訂立貨物銷售合同時，適用本公約?！背姓J了隱名代理和不公開被代理人身份的代理。代理公約第三章規(guī)定了代理人實施的行為的法律效力，分兩種情況:(1)在第三人知道代理人以代理身份實施行為時，但行紀合同不在此限;(2)第三人不知道，亦無從知道代理人以代理身份實施行為時，原則是代理行為只約束代理人和第三人。但在受到對方當事人抗辯權的限制下，被代理人和第三人相互間都有權向對方主張權利，這體現了國際商事代理制發(fā)展的趨勢。因此，在我國外貿代理制作出重大改革前，我國是難以加入代理公約的。在國際貿易中采用統(tǒng)一的代理規(guī)則有助于排除國際貿易障礙。我國不能參加代理公約，將不利于促進我國對外貿易的發(fā)展。3. 委托人與代理人的權利義務不平衡。一方面，外貿公司作為外貿合同當事人必須首先承擔合同的義務和責任，假定嚴格地遵循暫行規(guī)定的要求辦理業(yè)務，外貿公司只收取3左右的代理費，即使是委托人的過錯導致其違反外貿合同，外貿公司也要首先對外商承擔100%的賠償責任；另一方面，若外商違約而外貿公司怠于行使訴權之時，作為委托人的國內公司并非外貿合同之當事人，故無法直接向外商主張權利而及時獲得救濟。而且該規(guī)定許多條款偏袒外貿企業(yè)，加重了委托企業(yè)的負擔。暫行規(guī)定為減輕外貿企業(yè)負擔和風險，在有些地方突破了法律規(guī)定，對委托人施加了不公平的義務或加重了委托人的風險。例如，第10條規(guī)定:“委托人須按委托協(xié)議和進出口合同的規(guī)定履行義務”。（進出口合同的雙方當事人是代理人和第三人，委托人有何義務要按該合同履行呢？）第8條規(guī)定:“凡委托人同意的進出口條款，委托人不得由于條款木身的缺陷引起的損失向受托方要求補償?！保@示公平?。┑?2條規(guī)定:“如外商因不可抗力事件不能履行、不能完全履行、延遲履行或履行不符合進出口合同的規(guī)定，受托人應免除對委托人的責任，但應取得有關機構證明并及時通知委托人?！睆倪@些規(guī)定可以看出，該規(guī)定在一些地方超越了法律規(guī)定，不適當的免除了代理人的責任。 二、合同法中關于對外貿易代理的規(guī)定合同法中有關外貿代理制的規(guī)定在一定程度上彌補了以往外貿代理法律法規(guī)的不足，表現在如下幾個方面：1.合同法彌補了暫行規(guī)定法律效力的不足。民法通則中只有直接代理的規(guī)定，外貿代理的另外兩種形態(tài)主要由暫行規(guī)定闡明。但因其缺乏足夠法律權威，而合同法對于委托合同的規(guī)定將外貿代理涵攝其中，以基本法律的形式彌補了暫行規(guī)定法律效力的不足，同時在適用時還有新法優(yōu)于舊法的原則，這足暫行規(guī)定所不能比的。2.規(guī)定了多種代理形式，使外貿代理制中存在的代理形態(tài)均有法可依。合同法中將委托合同與行紀合同分別進行規(guī)定，反映了我國代理制度已趨于全面、完善。3.通過在委托合同中引入英美法系的委托人介入權、第三人選擇權制度，平衡了當事人的權利義務，主要體現在合同法第403條的規(guī)定上。但合同法在有關外貿代理的立法和法律適用上仍然存在問題： 1.根據英美法的本人身份不公開代理理論，第三人在訂立合同時不知道或不知道與他訂立合同的人是在為另外一人而訂立，但背后的本人卻可以據此合同對他起訴，即使他并不知道代理的存在反之，第三人在知道本人存在后，也可以起訴本人，這與合同法的相對性原則足相悖的。在第三人基于對代理人的信任而簽訂合同時，堅持合同的相對性原則是非常重要的。委托人與代理人處于一個信息不對稱的狀況，特別是職業(yè)代理人的情形。適用該制度后，如果代理人只為自己利益謀劃，有利時就參與其中，不利時則脫身在外，與民法的公平原則足相悖的。這是該制度本身的不合理處所在。2.當事人的權利義務并未真正得到平衡。在合同法出臺后，人們普遍認為引入英美法介入權、選擇權制度的402,403條應用到外貿代理中去可以減輕外貿代理人的風險負擔，使當事人的權利義務趨于平衡，但事實并非如此。即使不考慮上述法條難以適用的問題，如果出現委托人違約的情形，代理人向第三人披露委托人身份后，第三人享有選擇權，既可以選擇國內企業(yè)承擔合同義務，也可以選擇外貿公司承擔合同義務。在多數情況下，精明的外向肯定會選擇資信較好的外貿公司承擔合同責任，這樣外貿公司的負擔并未真正得到減輕。 三、新對外貿易法施行后，登記制基礎上的外貿代理制會有大的發(fā)展，但對外貿易中代理制仍有存在的必要根據2004年7月1日施行的新對外貿易法有關規(guī)定，國家取消了對貨物和技術進出口經營權的審批，只要求外貿經營者進廳了備案登記，并且將外貿經營者的范圍擴大到從事外貿經營的個人。隨著我國外貿經營權由審批制度逐漸向登記制過渡，除了一些實力雄厚的國有大企業(yè)、三資企業(yè)等可獲取外貿經營權外，眾多的中小生產企業(yè)也將逐步獲得外貿經營權，此外，中外合資、外商獨資的外貿公司也將從無到有地參與競爭。在這種情況下，我國外貿公司原來享有的外貿代理權將面臨巨大的挑戰(zhàn)。同時，我們也應看到，眾多中小企業(yè)雖然獲得了外貿經營權，并不等于它們都會運用這種權利并真正實現經濟效益最大化。另一方面，外貿市場經營體的增多，無疑也為建立在真正平等互利基礎上的外貿代理制造就了巨大的市場空間。有人認為，隨著我國對外貿易法的修訂，外貿經營權的放開，更多的企業(yè)獲得了自主進出口的權利，不再需要通過專業(yè)外貿公司代理就可以訂立對外貿易合同，這就使得外貿代理制的適用空間不斷縮小，漸漸失去其存在的必要性，最后將逐漸消亡。但同時還應該看到:1.我國外貿發(fā)展和改革的進程，客觀上要求大力推行新型外貿代理制。外貿代理作為一種在長期貿易實踐中產生和發(fā)展起來的經營方式，在一定程度上適應了貿易活動的便捷性和安全性的要求，在國際貿易活動中被廣泛采用，實踐證明它可以減少生產企業(yè)交易成本，實現產銷結合，直接面向國際市場，提高國際競爭力。而原有外貿體制下的外貿代理越來越不能適應新形勢要求，其自身的一些缺陷使生產企業(yè)和外貿公司均感到外貿代理制的推行難以繼續(xù)。我國加入WTO，為進一步深化外貿體制改革、推行與國際貿易通行規(guī)則相一致的新型外貿代理制帶來了契機。對外貿易法的頒布實施，使越來越多的生產企業(yè)、科研院所乃至其他組織或個人成為對外貿易經營者，市場競爭將更加激烈，客觀上要求進一步加強外貿經營秩序的整頓；另外，隨著我國國內市場的進一步開放，外資代理企業(yè)將不可避免地進入我國外貿領域，這對現有的外貿經營者將帶來嚴峻的挑戰(zhàn)。同時，內外貿一體化進程的加快要求內外貿代理制的推行同步進行，只有這樣才能逐步建立有序、高效的統(tǒng)一市場。因此，我們現在推行新意義上的外貿代理制，決不是壟斷意義上的外貿代理制，而是要堅持統(tǒng)一政策、開放經營、平等競爭的改革方向，引導公司或企業(yè)在自愿的基礎上形成長期穩(wěn)定的合作關系，結成利益共同體。2.在國際貿易中，外貿代理具有舉足輕重的地位，在一定程度上具有彌補交易當事人技能、知識等方面不足的作用。從我國對外貿易實踐中，外貿公司與生產企業(yè)分別形成的各自的優(yōu)勢看，推行新意義上的外貿代理制不但有可行性，也大有必要性。外貿公司經過幾十年的積累，特別是改革開放以來的快速發(fā)展，在對國外客戶的了解、貿易信息的掌握、商業(yè)信譽等方面己經形成了自己獨有的優(yōu)勢。同樣，生產企業(yè)在擴大出口方面也具有自身的優(yōu)勢，主要體現在新產品的開發(fā)、對先進技術的熟悉程度和運用以及對現有技術的改進等方面。許多生產企業(yè)有自己適銷對路的拳頭產品，能夠按照市場的需求及時組織生產和調整產品結構。但是，我國外貿企業(yè)和生產企業(yè)各自的先天不足也是明顯的。外貿代理企業(yè)作為純流通企業(yè)，自由資金比例極小，基本沒有實業(yè)基礎。而生產企業(yè)則面臨著國際市場信息不靈，市場開拓能力差，營銷手段和營銷人才缺乏等問題。外貿公司所具有的優(yōu)勢門是生產企業(yè)的劣勢，反之亦然，雙方具有很強的互補性。隨著外貿經營權的放開，外貿公司的壟斷地位被打破，而具有外貿經營權的生產企業(yè)要走向世界，把產品推向國際市場也有不少的困難。這就要求雙方有機的結合起來，發(fā)揮各自的優(yōu)勢，共同開拓國際市場。 3.國際通行意義上的貿易代理制會進一步發(fā)揮作用。從世界貿易發(fā)展趨勢可以看出，雖然隨著世界范圍內信息技術的迅速發(fā)展，互聯(lián)網的普及程度越來越大，企業(yè)有了更多、更快的渠道了解和進入國際市場，但是國際貿易代理業(yè)務仍然在國際貿易中起著不可替代的重要作用。因為專業(yè)外貿代理公司長期從事國際貿易代理業(yè)務，他們擁有廣泛的國際銷售網絡，而且培養(yǎng)了一大批掌握國際營銷策略的對外貿易專業(yè)人才，他們熟知國際貿易規(guī)則和外貿交易習慣，了解國際市場行情，能為企業(yè)提供及時的信息和優(yōu)質的服務。通過代理行為，可以降低生產企業(yè)直接開拓國際市場的成木，從而使企業(yè)可以致力于產品的生產和開發(fā)，提高經濟效益。四、完善我國外貿代理制度的建議目前我國外貿壟斷經營的格局已經被打破，外貿代理制得到了較為普遍的開展。按照對外貿易法的規(guī)定，從事貨物進出門或者技術進出門的對外貿易經營者，應當向國務院對外貿易主管部門或者其委托的機構辦理備案登記。但是，法律、行政法規(guī)和國務院對外貿易主管部門規(guī)定不需要備案登記的除外，由此可見，對外貿易經營者的外貿經營權已由審批制過渡到登記制，這是我國外貿代理制度向匡際靠攏的重大舉措。改對外貿易經營權的審批制為進出門登記備案制度，為沒有外貿經營權的企業(yè)擺脫程序了對有外貿經營權企業(yè)的依賴，使其依法對外簽訂進出口合同并承擔相應的合同法律責任提供了法律依據，生產企業(yè)自營進出口審批制度的取消意味著我國立法可以采取更加靈活的形式規(guī)范代理制度，為我國外貿代理制的進一步完善在一定程度上掃清了障礙。1.加入國際貨物銷售代理公約。國際貨物銷售代理公約是于1983年2月在有49個國家參加的日內瓦外交會議上獲得通過的關于國際商事代理制度的實體法規(guī)范，該公約吸收了兩大法系的合理內核，調和了大陸法系和普通法系關于本人或代理人和第三人之間的關系(代理的外部關系)的不同規(guī)定和分歧，是對兩大法系的代理制度的揚棄，對代理概念也進行了有益的創(chuàng)新。盡管該公約還存在著一些缺陷，但畢竟揭示了國際代理法律制度發(fā)展的某些趨勢，絕大部分內容比較公平合理、科學可行，且與我國法律制度的基本原則并無沖突之處。對于這樣一部共有進步和現實意義的公約，我國應積極考慮加入，從而使我國法律與國際社會的普遍實踐相協(xié)調、相接近或相一致。加入公約不僅可以促進我國立法機關對民事基本法有關代理制度的修訂和完善，還可以填補我國有關外貿代理制的規(guī)定未涉及外部代理關系的空白。而且公約與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約有著密切的聯(lián)系，是對其必要的補充。我國既然已經加入國際貨物銷售合同公約，也當認真研究并考慮加入國際貨物銷售代理公約。即使我國不加入，在公約生效后，基于當事人意思自治原則我國與公約締約國進行貿易的過程中也可能會適用公約的規(guī)定。因為根據公約第2條第1款，只要我國當事人和公約締約國當事人建立的商事代理法律關系