律師合同審查的十項(xiàng)要點(diǎn).doc

律師合同審查的十項(xiàng)要點(diǎn)浙江天冊(cè)律師事務(wù)所 吳江水合同審查是律師在擔(dān)任法律顧問、非訴訟專項(xiàng)服務(wù)中的常見工作，由于長(zhǎng)期以來對(duì)于合同審查并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，因而不同的律師會(huì)有不同的審查習(xí)慣、不同的審查結(jié)果。為提高整個(gè)行業(yè)的執(zhí)業(yè)水平，全國(guó)律師協(xié)會(huì)已經(jīng)在著手起草各類業(yè)務(wù)指引，合同業(yè)務(wù)的指引也在醞釀之中。 合同審查業(yè)務(wù)的存在，是由于委托人存在這樣的需求。因而必須根據(jù)委托人的需求來研究合同審查究竟應(yīng)該包括哪些內(nèi)容，并以委托人的目的及要求為出發(fā)點(diǎn)研究合同審查的要點(diǎn)及工作目標(biāo)。因此，本文將以拋磚引玉的形式為整個(gè)行業(yè)提供思考的基礎(chǔ)。 一、合同審查的終極目的及其滿足條件 由律師來審查合同并不是當(dāng)事人進(jìn)行交易的必需程序，當(dāng)事人之所以委托律師進(jìn)行合同審查，是為了利用律師的專業(yè)知識(shí)及工作經(jīng)驗(yàn)、思維方式，判斷合同是否能夠達(dá)到自己的交易目的，以及合同條款是否能夠有效保護(hù)自己的權(quán)益。在實(shí)踐中，大部分的合同審查是為了發(fā)現(xiàn)問題并加以修改完善，也有少量的合同審查僅僅是用于為決策提供依據(jù)。 從廣義角度來看，合同審查包括了合同的修改。正是由于包括了修改工作，律師必須為合同的最終整體質(zhì)量負(fù)責(zé)。為了當(dāng)事人能夠通過合同實(shí)現(xiàn)達(dá)到交易目的、有效保障權(quán)益這兩個(gè)終極目的，在法律層面，合同必需同時(shí)滿足下列條件：合同主體合法存在，或者可以歸責(zé)于其所屬主體；內(nèi)容符合法律規(guī)定，或雖違法但違法成本在可以承受或可以控制的范圍內(nèi)；合同條款實(shí)用、能夠滿足需要，無實(shí)體及程序問題上的重大遺漏；雙方的權(quán)利義務(wù)是明確的、可保障的，不存在嚴(yán)重的相互扯皮條款；合同條款能夠保證委托人一方達(dá)到交易的目的。 由于合同必須滿足上述條件才能實(shí)現(xiàn)委托人提交審查的終極目的，因此這些內(nèi)容的審查便是律師審查合同時(shí)的工作要點(diǎn)。只要對(duì)上述問題進(jìn)行了有效的控制，合同一般都能夠達(dá)到委托人提交審查的目的。 但對(duì)于律師而言，特別是在面臨廣義的審查，也就是既審查又修改時(shí)，合同僅僅滿足上述條件還是不夠的。合同是通過書面語言體現(xiàn)的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)體系，必須通過一定的技能將合同中的權(quán)利義務(wù)通過選擇措詞、安排結(jié)構(gòu)、邏輯分析等方式表述出來。表述方面出現(xiàn)了問題，不僅有可能嚴(yán)重影響當(dāng)事人的權(quán)益，而且嚴(yán)重影響律師的職業(yè)生涯，因?yàn)楸硎霾划?dāng)?shù)暮贤辽俜从沉寺蓭煿ぷ髻|(zhì)量、工作態(tài)度存在問題。合同中常見的影響合同質(zhì)量的表述問題包括：合同的結(jié)構(gòu)安排是清晰、合理的，沒有重復(fù)及相互交叉的內(nèi)容；合同的條款是完備的，沒有遺留合同履行中的權(quán)利義務(wù)空白點(diǎn)；整體思維嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)非正常情況的假設(shè)及處置形成嚴(yán)密的條款體系；語言表達(dá)精確，對(duì)于權(quán)利義務(wù)沒有第二種方式可以解釋；版面安排美觀大方，條款序號(hào)編排合理，便于閱讀和后續(xù)工作開展。 因此，為了實(shí)現(xiàn)委托人將合同提交審查的目的，合同審查工作中必須既注意內(nèi)存的、法律方面的質(zhì)量，也必須注意外在的、表述方面的質(zhì)量。而這兩方面的內(nèi)容各分為五項(xiàng)，這十項(xiàng)內(nèi)容基本上就是律師進(jìn)行合同審查的要點(diǎn)。二、合同法律問題的審查重點(diǎn) 合同中的法律問題，主要是指從合同法及其他行政法的角度審查合同，并本著謹(jǐn)慎原則，從合同簽訂及履行中的實(shí)體問題及程序問題出發(fā)，找出合同與相關(guān)法律的不符之處并加以修改。它既要解決交易主體、標(biāo)的物的合法性問題，也要解決合同中約定義務(wù)的合法性等問題。根據(jù)各項(xiàng)內(nèi)容的性質(zhì)及控制所要達(dá)到的目標(biāo)，相關(guān)重點(diǎn)可以具體細(xì)分如下：合同主體合格性的審查合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格，是合同審查中首先要注意的問題，這涉及到交易是否合法、合同是否有效的問題。這一審查要點(diǎn)對(duì)于律師執(zhí)業(yè)信譽(yù)的影響也最大，因?yàn)樗锹蓭煈?yīng)當(dāng)知道的起碼內(nèi)容。如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點(diǎn)至少包括以下內(nèi)容：是否擁有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照是否合法、有效，包括是否經(jīng)過年檢；企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式是否與合同相適應(yīng)；對(duì)于某些限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)許可；法律是否對(duì)標(biāo)的物有經(jīng)營(yíng)上的限制、是否可以合法流通等。由于在某些情況下合同的簽約主體并非法人，或者合同主體在合法性上存在一定的瑕疵，因此在某種場(chǎng)合下必須對(duì)主體問題進(jìn)行認(rèn)真的分析并設(shè)法找出解決之道。合同內(nèi)容合法性的審查這里所說的合法性，是指合同約定的交易內(nèi)容及交易程序應(yīng)盡可能與法律的規(guī)定相符，涉及合同名稱、約定的條款、術(shù)語等方面，目的在于避免合同內(nèi)容與現(xiàn)行法律相沖突。包括以下內(nèi)容：合同名稱是否與合同的性質(zhì)相符，是否會(huì)引起對(duì)合同性質(zhì)的誤解；合同條款中的約定是否與法定強(qiáng)制性義務(wù)相沖突；合同所用術(shù)語的涵義是否與相關(guān)法條、司法解釋、技術(shù)規(guī)范等完全相符；引用的法規(guī)或技術(shù)規(guī)范是否仍舊有效、是否有效的最新版本等。許多情況下，合同的合法性問題與合同主體合格性問題實(shí)為一個(gè)問題的兩個(gè)方面，即主體不合格往往導(dǎo)致交易的不合法。而其他問題多與工作不夠嚴(yán)謹(jǐn)有關(guān)。合同條款實(shí)用性的審查合同條款的實(shí)用性，不僅是指具備交易所必須的基本條款，還包括結(jié)合合同標(biāo)的、合同性質(zhì)、合同目的、對(duì)方特點(diǎn)、合同背景等因素制訂的條款。這些條款是合同基本條款的細(xì)化和延伸，是通過合理的前瞻預(yù)見可能發(fā)生的問題并事先加以約定的條款。主要包括以下內(nèi)容：審查有無針對(duì)交易特有風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款；審查有無根據(jù)違約特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款；審查有無根據(jù)標(biāo)的特性而設(shè)立的實(shí)用性條款；審查有無根據(jù)交易對(duì)象的特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款；審查有無提高爭(zhēng)議管轄地點(diǎn)實(shí)用性的條款等。權(quán)利義務(wù)明確性的審查權(quán)利義務(wù)不明確是合同的大敵，它嚴(yán)重影響交易的安全及交易目的的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楹炗喓贤哪康谋旧砭褪菫榱嗣鞔_雙方的權(quán)利義務(wù)。為確保權(quán)利義務(wù)的明確，需要審查以下要點(diǎn)：條款間的配合是否良好，即是否有沖突及銜接不良；表述的內(nèi)涵外延是否得當(dāng)，以及是否有沒有實(shí)際法律意義的條款；推理中的假設(shè)是否已經(jīng)窮盡所有可能、沒有遺漏；權(quán)利義務(wù)、違約是否有可識(shí)別性，即可以通過簡(jiǎn)單判斷得出結(jié)論；附件能否將正文中的權(quán)利義務(wù)補(bǔ)充明確等。對(duì)這些要點(diǎn)的審查，其實(shí)是置身于條款之外審查條款間的配合性，以便權(quán)利義務(wù)的表述、違約的范疇、違約制裁、歸責(zé)方式等條款內(nèi)容明確且配合得當(dāng)。交易需求滿足性的審查合同條款不僅要滿足交易本身的需要，還要在更為宏觀的高度上為委托人進(jìn)行交易所要達(dá)到的目的服務(wù)。不僅要便于順利地得到想要得到的產(chǎn)品或服務(wù)，或者通過交易順利得到貨款或報(bào)酬，還要便于達(dá)到企業(yè)的宏觀交易目的，從更高層面維護(hù)當(dāng)事人的利益。這一審查要點(diǎn)主要包括：從合同標(biāo)的物的技術(shù)細(xì)節(jié)層面判斷交易能否達(dá)到交易目的；從合同條款看交易能否達(dá)到交易目的等。對(duì)于狹義的合同審查而言，這一方面的審查無需進(jìn)行，因?yàn)楠M義的審查只是發(fā)現(xiàn)既有合同中的問題并加以評(píng)述。但對(duì)于廣義的審查而言，特別是對(duì)于高端客戶或提供的是高層面的服務(wù)，則必須考慮這些問題。三、合同表述問題的審查要點(diǎn) 合同的表述質(zhì)量是語言文字功底、邏輯推理能力、整體思維能力的綜合體現(xiàn)。它雖然不是直接的法律問題但同樣嚴(yán)重影響合同的質(zhì)量，同時(shí)也影響到對(duì)合同閱讀、履行、審查等工作的便利性。這方面的審查要點(diǎn)也主要有五個(gè)方面：結(jié)構(gòu)體系清晰度的審查 在面對(duì)篇幅較大的合同或以“條款羅列”方式制作的合同時(shí)，以及合同審查后還需要加以修改時(shí)，往往首先要看清或重新整理其結(jié)構(gòu)體系，然后才能在理解了其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上進(jìn)行高質(zhì)量的審查。主要包括以下內(nèi)容：看清合同的較大組成部分，并判斷這些組成部分的劃分是否合理；查看每一較大組成部分所包括的較小組成部分，直到查看具體條款；審查不同層級(jí)的內(nèi)容安排及排列順序是否存在錯(cuò)誤或邏輯問題；合同各組成部分之間是否存在合理的秩序等。 這類審查不是合同審查工作中所必需的工作，但在審查某些內(nèi)容安排雜亂無章的合同時(shí)，往往不得不進(jìn)行結(jié)構(gòu)體系的審查，否則難以保證質(zhì)量。合同條款完備度的審查 這一審查主要解決合同是否存在重大的內(nèi)容缺失問題，任何的內(nèi)容缺失都將影響到合同的正常履行和合同目的的實(shí)現(xiàn)。主要包括以下內(nèi)容：合同中的各層標(biāo)題是否恰如其分、各層標(biāo)題的體系是否清晰合理；通過標(biāo)題體系判斷合同是否缺少某些條款；合同法中所列舉的八個(gè)合同基本條款是否已經(jīng)具備；規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備，如通知、送達(dá)等條款是否完備等。 如果合同結(jié)構(gòu)體系非常清晰，合同條款是否完備的審查將非常方便，這也是為什么對(duì)于結(jié)構(gòu)復(fù)雜的合同必須首先判斷其結(jié)構(gòu)的原因。整體思維嚴(yán)謹(jǐn)度的審查 合同的嚴(yán)謹(jǐn)程度與當(dāng)事人的要求、合同的重要程度、合同風(fēng)險(xiǎn)高低有關(guān)，并不是所有的合同都要按最高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)度審查，但應(yīng)了解其原理。否則不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤赡軙?huì)導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果，也容易產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。是否存在銜接不當(dāng)而引起的話題丟失，或根本無從銜接；是否存在假設(shè)范圍過窄而產(chǎn)生以偏蓋全的問題；是否存在條款間權(quán)利義務(wù)約定上的沖突；是否存在前后同一概念的內(nèi)涵、外延“飄移”等。 合同的嚴(yán)謹(jǐn)性其實(shí)是各種不同因素共同作用的結(jié)果，有時(shí)更多需要考慮的是邏輯問題而非法律問題。語言表達(dá)精確度的審查 合同條款中語言表達(dá)的精確度，涉及到從詞匯選擇到句法、語法、語體、語言歧義等多個(gè)方面。從職業(yè)形象及必備素質(zhì)考慮，這方面的審查要點(diǎn)包括：語體是否正確、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的使用是否規(guī)范；術(shù)語是否精確、表述的范圍是否精確、措詞表示的程度是否可客觀衡量；行為主體是否明確、句間指代是否明確；用句是否專業(yè)且規(guī)范，句間關(guān)系的表述是否精確，表述方法是否簡(jiǎn)練等。 這方面基本上是表達(dá)能力問題，良好的語言表達(dá)水平可以令合同條款無懈可擊，是防范合同風(fēng)險(xiǎn)中非常重要的工作。版面質(zhì)量滿意度的審查 版面質(zhì)量是一種標(biāo)準(zhǔn)的外在質(zhì)量，它影響著人們對(duì)于合同、合同制作人員的主觀印象。為了體現(xiàn)律師行業(yè)的整體專業(yè)素質(zhì)，應(yīng)從以下方面審查合同：采用中文版式的合同，其排版是否符合中文的版式要求；字體、字號(hào)、字間距、行間距是否合理、美觀大方；不同層級(jí)的標(biāo)題是否符合常規(guī)、是否便于識(shí)別；整個(gè)版面是否莊重、大方等。 版面質(zhì)量問題大部分不屬于律師合同審查的工作范圍，雖然這一工作并不具備太多的專業(yè)性，但它非常能夠影響人們對(duì)于律師執(zhí)業(yè)水平及工作態(tài)度的主觀印象，因而在廣義的合同審查中，律師在合同審查時(shí)必須考慮排版問題。四、對(duì)合同審查要點(diǎn)的總體理解 在理論上，合同的十項(xiàng)要點(diǎn)控制得越是成功，則合同的質(zhì)量也會(huì)越高。但在某些場(chǎng)合下，律師可能根本沒有機(jī)會(huì)去從這些方面進(jìn)行審查。一方面，由于某些行業(yè)并不發(fā)達(dá)或具體的交易并不重要，根本無需采用非常完善的合同；另一方面，委托人或委托人的交易對(duì)象往往也未必會(huì)認(rèn)同因完善而變得復(fù)雜的合同。這