法家法律思想及其實踐.doc

法家法律思想及其實踐一、引論 法家是先秦諸學派中最重視法律的一派，因此學界也流行著一股到法家思想中尋找現(xiàn)代法治要素的思潮。然而，在進行這種嘗試之前，首先應當回答一個極為關鍵的問題，即在法家法律思想體系中“法”究竟處于何種地位，或者說“法”與法家的另外兩個重要范疇“勢”與“術”之間是什么關系。對這一問題的解答不僅有助于理解法家的理論，更關鍵的是為法家在現(xiàn)代的復活提供目標指向。事實上，在法家的思想體系中，尊君一直處于核心地位，所謂“法”與“術”只是君主維持“勢”的兩種工具，韓非就說：“君無術則弊于上，臣無法則亂于下，此不可一無，皆帝王之具也?！?這種傾向掩蓋了法家在談論法律時閃現(xiàn)出的智慧與理性的光芒。秦國的實踐正是法家潰敗的力證，也表明對法家思想的改造是不可避免的。在研究上述問題之前，有兩個前提必須明確。第一，筆者所指稱的法家主要包括慎到、申不害、商鞅、韓非四人，并希望從這四個法家巨子中發(fā)現(xiàn)法家思想的合理性與缺陷。第二，筆者所理解的法家是一個學術共同體，孤立的思想家不足以構成一個學派，因此對法家思想的認識應當將上述四人的思想視為一個整體，并于其中探索思想的內涵及流變。以往的研究多為單獨分析慎到、申不害、商鞅，最后再論述集大成者韓非，這種研究方法不易于真正指明法家諸子思想的前后承繼關系，似乎給人一種各自為戰(zhàn)的感覺。韓非對慎、商、申三人的繼承決不可能是簡單相加，只有將四人放在一起并置于各自的主題之下，才能真正認識到韓非與其他三者的聯(lián)系。二、法家之勢論與君主專制 法家思想有三個重要范疇，即“法”、“勢”、“術”。關于三者的關系，學界主要有三種觀點：“術”中心說（如熊十力）、“法”中心說（如杜國庠）、“勢”中心說（如谷方）。2筆者傾向于第三種觀點，這可以從商鞅、慎到以及韓非的論述中獲得明證。 尹文子大道上云：“勢者，制法之利器，群下不可妄為?！狈浅Ｃ黠@，“勢”就是君主統(tǒng)有天下的權位。商鞅雖然沒有直接使用“勢”這一概念，但也提出一個近乎類似的名詞權。“權者，君之所獨制也”。3盡管商鞅推崇君權，但是以他又是一個法治主義者，這就使他必須處理君權與法權之間的關系，在這方面商鞅是一個君權勝法權的典型。商鞅認為國家的治亂寄于君主一身，法律只不過是維護君權的手段，“夫利天下之民者莫大于治，而治者莫康于立君。立君之道，莫廣于勝法，勝法之務莫急于去奸，去奸之本莫深于嚴刑”。1同時，商鞅否認君主的圣人化，他指出君主的德行、智力并不是最出眾的，君主必須依賴法維持至高無上的權位?！胺踩酥鞯滦蟹浅鋈艘?，知非出人也，勇力非過人也。然民雖有圣知，弗敢我謀；勇力，弗敢我殺；雖眾，不敢勝其主；雖民至億萬之數(shù)，縣重賞而民不敢急，行罰而民不敢怨者，法也”。2基于此，商鞅將君主的地位完全建立在實力的基礎之上，“國之所以重，君之所以尊者，力也”。3這種一味推崇實力的政治觀點將法權完全置于君權的控制之下，商鞅設想的“君臣共操”之理想絕無實現(xiàn)的可能，相反卻轉變卡里克利斯、斯拉雪麥格所說的“強權即公理”的霸術。事實上，造就一實力強勁、上下一心、君主獨尊的帝國本就是商鞅的心愿，在此過程中君主已成為可怕的權力利維坦，在君主之上沒有任何客觀的價值準則足以形成制約。在這一點上，韓非傳承了商君的事業(yè)，并將法、術理論異化，使君主成為恐怖的、深不可測的獨丵裁者。恰如蕭公權先生所說：“其勢治之論，不問君主之行為如何，而責臣民以無條件之服從。于是君主本身遂成為政治之最后目的，唯一之標準，而勢治成為君主專制最合邏輯之理論?！?與商鞅的極端尊君不同，慎到雖然直接提出了“勢”這一范疇，但是慎到是比較堅定的黃老思想的擁護者，他在君主之上設置了“道”這個永恒的宇宙運行法則作為權力的制約。他基于黃老學的立場，明確主張君主的行為應受到“道”的限制，如“以道變法，君長也”，“小人食于力，君子食于道，先王之訓也”。5他所說的“道”是宇宙運行法則的同義語，“古之全大體者，望天地，觀江海，因山谷，日月所照，四時所行，云布風動，不以智累心，不以私累己”。6可見，慎到的觀念里仍殘留有“天人合一”的痕跡，他并不為君權的絕對膨脹張目，相反，他的理想是以社會之外的權威制約國家權力的中心君主，盡管這種制約也許只能停留在觀念上。換句話說，慎到將君權的合法性寄托在宇宙法則的層面，從而使君權獲得永恒存在的理由，這一點顯然是商鞅所不能理解的。當然不容置疑的是，慎到的目的仍然在于維護君權的至高無上性，只不過將這種至高無上性局限于人類社會之中，以慎到理論為提綱或許能構建起理性化的君主統(tǒng)治?？上У氖?，韓非對慎到的繼承僅流于形式，而將商鞅的強權政治發(fā)揮到了極至。 韓非生活的時代是統(tǒng)一帝國即將形成的時期，秦帝國統(tǒng)一六國之勢已無可阻擋。韓非應這一形勢，又大倡尊君理論，“萬物莫如身之至貴也，位之至尊也，主威之重、主勢之隆也”。7他認為君臣之間沒有任何排除利益之外的聯(lián)結因素，君主駕馭臣下只能依靠法、術兩種手段，而勢則是法、術威懾力的來源?！叭顺贾谄渚?，非有骨肉之親也，縛于勢而不得不事也”。8韓非認識到了權勢對君主的極端重要性，因此他主張君主應當獨攬權勢。更為關鍵的是，韓非重勢采取嚴格的君主主義的立場，他指責關龍逢、比干等六人為“疾爭強諫以勝其君”。9可見，他甚至不能容忍直臣對君主的強烈對抗。同時，他主張的“勢”是使君主對所有的子民都實行有效地控制，絕不允許隱士的存在。他認為隱士“見利不喜”、“臨難不恐”，是“不令之民”，這種對抗政丵府的消極態(tài)度使韓非所倡導的賞罰的效力化為烏有，他們無政丵府主義的立場是君主主義的大敵，所以韓非堅決主張“除之”。 在“勢”的維持上，韓非同意商鞅的觀點，“是故力多則人朝，力寡則朝于人，故明君務力”。1然而“力”依靠什么得以形成并擴大呢？這就涉及到了韓非“人設之勢”的理論。韓非認為慎到所說的“勢”是一種“自然之勢”。事實上，韓非抽掉了慎到“自然之勢”背后隱伏的黃老一任自然的理念，而他對慎到的繼承是不徹底的。他同樣不認同君主的圣人化，其目的就是要替“中人之主”尋找維持權勢的方法，這就是所謂“抱法處勢”的理論。韓非宣稱：“無慶賞之功，刑罰之威，釋勢委法，堯舜戶說而人辯之，不能治三家?！?這就表明，君主維持權勢必須借助賞罰的力量，法律轉而成為君主維持權勢的工具?？梢钥隙?，韓非所謂“人設之勢”實質上是君主毫無制約的至尊權力，并且借助法與術的力量從陰陽兩個方面強化勢的權威。在這一改造過程中，韓非掃蕩了慎到“勢”論中殘存的黃老信念，只采用了其“勢”論的表面理想并直接導致了此種“勢”論的沒落。同時韓非不僅繼承了商鞅的權論，而且增添了“術”的要素，使其權論繼續(xù)向恐怖主義方向邁進。韓非的“勢”論顯然非常適合統(tǒng)一帝國君主專制統(tǒng)治的展開，因此韓非明言：“凡明主之治國也，任其勢?！?盡管韓非也有使天下長治久安的關懷，并且在行動上也已經設計了“中人之主”執(zhí)政的方案，期望借此避免“必待賢”而出現(xiàn)的“亂多于治”的現(xiàn)象，但是韓非理論所造成的消極影響遠遠超過了他的人文關懷，使“勢”真正成為“勝眾之資”。應當說，法家學說的目的在于維護君主的權威，構造統(tǒng)一帝國新的政治秩序。然而，權力對社會的危害也是客觀的，“赤裸權力用于混亂非常之時，不啻為救急之藥，但它也正是人類的災害和悲劇的主要來源。愛好權力是人類最強烈的一個動機，因此，每一個掌權的人都想擴大他的權力，而且貪婪不休”。4權力至上論使法家法治理念黯然失色，法家法治只能是君權的附隨物，這一點在法家對法的定義的空缺上就可以看出來。毋庸置疑，法家理論在當代的復活必須有一個目標定位：它應當接受全面改造，法律本身則須得到更多地強調。 三、法家之術論與君臣關系 上文已經指出法家以法、術兩種手段從陰陽兩個方面維護君主的至尊地位，但是法、術有較大的區(qū)別，蕭公權先生認為法與術的區(qū)別主要有三點：“法治之對象為民，術則專為臣設，此其一；法者君臣所共守，術則君主所獨用，此其二；法者公布眾知之律文，術則中心暗運之機智，此其三?！?這就是說“術”是獨立于法之外，為君主所專有的駕馭群臣的手段，從申不害、韓非的論述來看，“術”更多的是陰謀權術的總稱。 “術”論的理論淵源有兩個。其一為黃老道家的無為理論。申不害、韓非皆“本于黃老”，他們自覺地將道家“無為”理論用于術治之中。申不害就說：“善為主者，倚于愚，立于不盈，設于不敢，藏于無事，竄端匿疏，示天下無為”。6申韓認為君主表露自己的欲望，就會被大臣所乘，最終導致君主身死國亡，如齊桓公之于易牙、豎刁、公子開方就是一個極好的例子。惟有采取道家“虛”的作法，表現(xiàn)出無所作為的樣子，才能將臣下的舉動一覽無余，“獨視者謂明，獨聽者謂聰，能獨斷者，故可以為天下王”。7然而，申韓使用的所謂“道家”理論實為老子理論之變種，道家的“虛靜”欲使人保持一種樸素的心境。這種理論經申韓的改造已經成為一種君臣各自心懷鬼胎的斗爭術，實際上已經嚴重扭曲了道家的本意?！拔崛巳羯釟v史淵源而僅據(jù)思想之內容論，則道法二家思想之相近者皮毛，而其根本則迥不相同”。1其二為法家之人性論。 “故輿人成輿，則欲人富貴；匠人成棺，則欲人之夭死也。非輿人仁，而匠人賊也。人不貴，則輿不售；人不死，則棺不買。情非憎人也，利在人之死也?！?可見，人情“好利惡害”本亦無所謂善惡，只是利益的驅動使人們做出選擇。韓非將這種理論運用到政治領域，轉而成為一種令人悚懼的君臣關系。韓非認為，君臣之間的利益各不相同，“主利在有能而任官，臣利在無能而得事；主利在有勞而爵祿，臣利在無功而富貴；主利在豪杰使能，臣利在朋黨用私”。3基于此，他進一步得出一個結論：“君以計畜臣，臣以計事君，君臣之交，計也。”4這就表明韓非對政治忠誠抱以徹底失望的態(tài)度，利益的驅動將使君臣變成互相計算、勾心斗角的競爭對手。恰如韓非在八奸篇中所列舉的八種奸情一樣，政治已經變?yōu)闆]有硝煙的戰(zhàn)爭，君主必須有術駕馭臣下，否則不但君位不保，甚至可能喪失性命?！叭酥髡卟徊傩g，則威勢輕而臣擅名”。5 韓非的術論在法家諸子思想體系中最為成熟。韓非子中直接談到“術”的主要有兩條記錄，其一為定法篇所云之“用人術”：“術者，因任而授官，循名而責實，操殺生之柄，課群臣之能者也?！逼涠殡y三篇所載之“御奸術”：“術者，藏于胸中，以偶眾端而潛御群臣者也?！边@兩種“術”并不是學界通常介紹的似乎毫無關聯(lián)的手段，而是前后承繼的政治過程。首先對君主而言，憑借一人之力不可能治理好一個龐大的帝國，那么“得人”就是極為必要的。對此，韓非完全否認儒家的“德治”，依儒者看來君主要尋求德才兼?zhèn)涞牧汲际且患O難的事，然而韓非卻認為只要有官爵與賞賜的誘惑，人才將蜂擁而至，“然則君人者，無逆賢而已矣，索賢不為人主難。且官職，所以任賢也；爵祿，所以賞功也。設官職，陳爵祿，而士自至，君人者奚其勞哉”？6這當然是以他的絕對尊君理論為基礎的，因為在韓非的眼中君主具有極大的號召力，無政丵府主義者是刑罰的對象。關鍵問題在于如何辨別良莠不齊的眾臣，“用人術”的用武之地就在與此?！盀槿顺颊哧惼溲裕云溲允谥?，專以其事責其功。功當其事，事當其言，則賞；功不當其事，事不當其言，則罰。故群臣其言大而功小者罰，非罪小功也，罰功不當名也；群臣其言小而功大者，非不說于大功也，以為不當名也害甚于有大功，故罰”。7這就是韓非“因任而授官，循名而責實”的精義所在，他欲使臣下進其技能并以官職驗證，言行一致方為稱職，這就使得群臣不能夸夸其談，然而這種嚴格的“循名責實”論的缺陷機械主義也是極為明顯的。另一方面，群臣的存在又會使君主陷入危機。 “任人以事，存亡治亂之機也任人者，使有勢也”，8臣下之所以能令行禁止，是因為臣下代表君主的威勢，然而一旦臣下圖謀不軌，就有可能權傾朝野，君主反而受其挾制，這種現(xiàn)象在中國歷史上屢見不鮮，所謂“挾天子以令諸侯”就是典型。韓非基于他一貫的尊君立場，就替君主策劃了“御奸術”以排解君主之憂慮。他要求君主表面上表現(xiàn)得一無所知，并全面掌握臣下的眾多信息，任何時候都可以出其不意地予以打擊，這樣的君主當然是群臣所難以捉摸的，同時足以獲得了“神”的美譽。實質上，在這種美譽的背后掩藏著群臣的恐懼與無奈，這恰恰就是韓非追求的效果，“明君無為于上，群臣悚懼乎下是故不賢而為賢者師，不智而為智者正。臣有其勞，君有其功，此之謂賢主之經也”。9非常明顯，在韓非的理論中，群臣已經沒有獨立的人格，他們只是君主成就功業(yè)的工具和逃脫罪責的替罪羊。在這樣的政治秩序下，君臣之間確實不能是信義的聯(lián)合，而是利益的聚集與恐懼的匯合。他的真正邏輯是：君主應當絕對凌駕于群臣之上，只要對尊君有利，手段在所不問。 但是，事實是能夠將韓非之術運用得出神入化的君主絕不可能是“中人之主”，很難想象養(yǎng)在深宮中的帝王能不被群臣蒙蔽。歷史上宦官專政、外戚當?shù)赖闹貜蜕涎荼砻黜n只能是秦皇漢武那樣的君主所掌握的利器。韓非之“術”將使中國的君主政治異化為妖人政治。端坐在朝堂之上的君主已經不是富有人情味的天子，而是冷漠的、恐怖的巨靈和懸于群臣頭上的達摩克利斯之劍。恰如張榮明教授所說：“先秦諸子哲學百家爭鳴，最后爭到這等地步，就深度而言，是中國古代政治哲學的萬幸；就實踐而言，是中國政治的大不幸，它醞釀著一場巨大的政治災難?！? 四、法家法論之全面考察 法家法治理論的興起與他們的變法觀念緊密相關。商君書開塞篇將人類社會的發(fā)展分為上世、中世、下世三個階段，并且認為依法而治是戰(zhàn)國形勢所趨，圣人治國應當以時而動，否定禮治、提倡法治本就是愛民、便民之舉?！爸螄灰坏溃銍环ü拧?。2顯然，商鞅立足于歷史發(fā)展的潮流，認為法律的凝固并不是時代的福音。就此韓非也有類似的論斷，韓非子五蠹云：“上古競于道德，中世逐于智謀，當今爭于力氣?！笔聦嵰泊_是如此，戰(zhàn)國時代的諸國不論強弱，為了生存與發(fā)展，不推崇農戰(zhàn)、法治是難以想象的，一旦實行變法，就有稱雄一時的可能性。同時，韓非又主張：“孔子、墨子懼道堯舜，而取舍不同，皆自謂真堯舜，堯舜不復生，將誰使定儒墨之誠乎？”3這就是說儒墨所提倡的先王政治是無從考證的，因此韓非進而主張：“法與時轉則治，治與世宜則有功?！?他以功利的眼光判斷法律的適時性，以為既然古代之法不適合當今之世，就應該被廢止。從這一點上說，法家未被歷史習慣所囿，是諸子中的識時務者。關鍵是法家在因循與改變之間走向極端，認為當今之世勝過古代之世，他們期望徹底掃除在戰(zhàn)國依然提倡禮治的儒家，這種膚淺地狂論實質上是以否定禮制里殘留的歷史精神為代價來肯定法治的合理性。從這一點上看法家的法是新時代的完全脫離歷史的法，因此建基于此種法治理論之上的君主統(tǒng)治也就缺乏一種形而上的歷史的根據(jù)。 雖然法家倡導法治，但是綜觀法家典籍，并沒有關于法的實質性定義，更多的是關于法的平等性、公開性等特征的描述，換句話說，法家的概念體系中并沒有法的明確定位。即便是管子將法比作權衡、尺寸等準則，似乎意味著法律具有規(guī)則的含義，但是這種定位仍不能令人滿意，因為它只是部分觸及了法的規(guī)則性，而且這種形象化的比喻本就表明法家缺乏對法的抽象思考。梁啟超先生云：“彼宗動以衡量尺寸比法，謂以法量度人，如尺之量度布帛，衡之度土石，殊不知布帛土石死物也，一成不變者。故亦以一成不變之死物如衡尺者以量度焉，斯足矣。人則活物也，自由意志之發(fā)動，日新而無朕，欲專恃一客觀的物準以窮其態(tài)，此必不可得之數(shù)也?！?梁氏的論斷實際上已經點破了法家缺乏抽象的法的概念的原因，即法家僅將法視為工具理性的存在，他們只需要一種評價人們行為的“物準”，除此之外，法并無獨立意識。前文也已經指出，法、術皆為君勢之附隨物，因此法家的考慮只在于選擇什么樣的法律表現(xiàn)形式?！耙蝗缛祟惤杈窕顒?，知道如何適應歷史演進中的社會生活階段，法律借法意識，知道如何適應時代之精神和配合社會環(huán)境之需要以便保持有效的拘束力”。6韓非子二柄云：“明主之所導制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何謂刑德？曰：殺戮之謂刑，慶賞之謂德。為人臣者畏誅罰而利慶賞，故人主自用其刑德，則群臣畏其威而歸其利矣?！狈浅Ｃ黠@，法家所指的“法”實際上就是刑賞。 法家選擇刑賞作為法律的表現(xiàn)形式是以其“好利惡害”的人性論為基礎的。他們對“好利惡害”的人性的對策是“因”，即順人性而治，所以設賞使民趨利、置刑使民畏罪，他們認為這樣的政治具有最佳效果?！肮噬茷橹髡撸髻p設利以勸之，使民以功賞而不以仁義賜；嚴刑重罰以禁之，使民以罪誅而不以愛惠免”。1更重要的是，法家認為順應人性施治的目的是實現(xiàn)類似于道家“無為而治”的治局，因為法律是順應人情的，那么民眾之所以得賞或受罰完全在于自己的功與罪，與君主的作為毫無關系，所以君主“操無為之術”就可以治理好天下。韓非的論述最能說明法家的此種高遠理念：“今有功者必賞，賞者不得君，力之所致也；有罪者必誅，誅者不怨上，罪之所生也。民知誅賞皆起于身也，故疾功利于業(yè)，而不受賜于君?！?法律的效果如此微妙，法家因而希望將法律適用于所有領域，“故明主慎法制，言不中法者不聽也，行不中法者不事也，事不中法者不為也”。3法家以為人類的理性可以為人的所有行為設立模型，使他們都劃一行動，從而形成社會固定的、穩(wěn)態(tài)的、連續(xù)的秩序，所以睡虎地秦墓竹簡所展示的秦律的細密程度達到了令人嘆為觀止的程度。事實上，法家的這種理想只能成為法律烏托邦，人類的理性只能分析看得見的過去和解釋生活于其中的現(xiàn)在，他永遠不可能精確透視現(xiàn)實的每一個角落，也不可能毫無差錯地預見到未來的全部走向，所以試圖以法律窮盡社會生活的全部準則只能導致法律本身的惡性膨脹和經常變動。 這或許可以稱之為法家的法律空想主義。 盡管如此，法家諸子依然堅信他們刑賞觀的絕對性，所以他們進一步設想了這些刑賞觀所必須具備的使它們得以切實貫徹的特征。這些特征確實體現(xiàn)了法家在思考法律問題時發(fā)出的耀眼的智慧之光，他們列舉了法的平等性、適時性、確定性等品德，更難能可貴的是法家提出法應當具有可行性，“故夫知者而后知之，不可以為法，民不盡知。賢者而后知之，不可以為法，民不盡賢。故圣人之為法，必使之明白易知，名正愚知”。4法家的這種理論顯然系針對儒家的“德治”所發(fā)，他們以為法律的功效并不是維持一種高尚的道德，而是為了維持社會最基本的秩序框架，如果法律盡為圣人而設，那么大多數(shù)人都將成為刑罰的對象。這種論述顯然已經深入到了法律與道德、知性等的層次性的思考，在那樣一個混亂不堪的時代提出如此精深的理論，確實令人佩服法家卓越的思維能力。也正是基于法家眾多與現(xiàn)代法治要素頗相類似的論述使學界的一部分學者主張到法家思想中尋找現(xiàn)代法治的基因，有的學者甚至以美國新自然法學派的代表人物之一朗富勒提出的法的合法性原則5評價法家，認為法家早已提出相似的論斷。然而，對一種思想的評價不僅要看到表面的形式意義，更要看到它的目標指向。法家對法的眾多頗有價值的探討并不是針對法律本身的思考，而是因為只有具備這些特征的法律才能維護君權和富國強兵，換句話說，法家尚法的目的是為了鼓勵農戰(zhàn)與尊君隆上，法律本身仍然是附隨物。富勒提出法的合法性原則，其原因主要在于他并不認同在實證法之外存在著超驗的評價標準，他主張到法律內部尋找道德準則，這些就是他所說的法的內在道德，而其目的則為法律自身的完善。與此相反，法家的法論并不是為了評價法律，而是為了應用法律，他們并不認同道德因素的價值，“詩書禮樂善修仁廉辯慧，國有十者，上無使守戰(zhàn)”，6“故明主之國，無書簡之文，以法為教；無先王之語，以吏為師，無私劍之捍，以斬首為勇”。7這些都足以說明法家是極端排斥道德因素的，如果能將法律中的道德因素剔除干凈，那絕對是他們最想見到的。法家將道德因素等同于儒家等其他學派的殘跡，從學派斗爭引向法律的凈化，盡管在事實上法律仍融合了法家的功利主義價值觀。法家在法律內部都不認同評價標準的存在，更不可能到實證法外部尋找客觀的準則（慎到的道論已經被韓非清除）?？梢钥隙ǖ卣f，法家法論的目標定位已經使得諸多的合理因素黯淡無光，法家在當代的復活首要的就是解決目標定位問題，否則結果只能或者是法家因素的死亡，或者是現(xiàn)代法治的異化。這一點在法家的重刑理論中表現(xiàn)得尤為明顯。這一理論的基礎是現(xiàn)代刑法學中所說的“一般預防”。商君書去強云：“以刑去刑，國治；以刑致刑，國亂。故曰：行刑重輕，刑去事成，國強；重重而輕輕，刑至事生，國削?！狈业哪康牟⒉恢皇钦勰I(yè)已觸犯刑律的罪犯，而是要使具有功利心的他人畏于刑罰的威懾力不敢再實施犯罪，以此實現(xiàn)“以刑去刑”的目的。從這一角度立論，法家認為為了實現(xiàn)“去刑”的理想先實行重刑是可以理解的?！肮史ㄖ疄榈?，前苦而長利；仁之為道，偷樂而后窮。圣人權其輕重，出其大利，故用法之相忍，而棄仁人之相憐也”。1然而法家并不明白人們守法不僅僅因為身體的苦楚或心理的畏懼，而且還有可能出于習慣、理性或者是暫時的抵抗力的缺乏。他們片面夸大刑罰的威懾力，在國中造成一種恐怖治局，而被刑罰壓迫的無辜者正在積蓄的怨怒又不是法家諸子所能認識到的了，因為他們認為從根本上重刑是愛民之舉。刑罰本就代表著惡，依法家的人性論人們應當避免刑罰的惡，但是一味依托刑罰、極度壓抑人格所形成的高壓統(tǒng)治秩序是不可能長久的。貝卡利亞就指出：“人的心靈就像液體一樣，總是順應著周圍的事物，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁嚴峻的刑罰造成了這樣的一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰，為了擺脫對一次犯罪的刑罰，人們會犯下更多的罪行，刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為最殘酷、最不人道的國家和年代?！?德國法學家拉德布魯赫認為法律應當考慮三種觀念：正義、權宜和確定性。3拉氏主張法律的三種觀念時常處于矛盾之中，考慮了一點往往同時忽視了另一點，那么當它們處于矛盾之中而不可調和時應當以何為先呢？二戰(zhàn)以后拉氏認為應當以正義為先，秩序的穩(wěn)定性不能以犧牲人類的福利為代價。照此理論，法家法論顯然只考慮了法律的秩序價值，對于君主統(tǒng)治下小民的苦楚，他們不聞不問，這種法律（確切地說是嚴刑之治）不符合正義準則，它只適合亂世的一時整頓，而不能用于長久的永恒未來。然而法家之法論缺乏形而上的正義標準本就是他們的“勢”論缺乏合法性依托的必然邏輯。這也恰恰是法家理論的極大缺陷。 五、秦帝國的實踐所暴露的法家的問題 對一種思想的考察，如果只停留在理論上，那么仍不能囿于片面。法家的“勢”中心論必須接收秦帝國的實踐的檢驗，這才是“活法”和法律的經驗形態(tài)。秦帝國是中國歷史上貫徹法家理論最為徹底的一個王朝，然而歷史并不畏懼個人的威勢，也不會陶醉于個人的魅力，秦帝國滅亡之迅速足以證明法家的問題。賈誼在過秦論中指出：“仁義不施，攻守之勢異也?！边@一論斷已經點破了秦朝滅亡的原因，即“攻守之勢異也”，但是秦朝不適合形勢的舉動并不限于“仁義不施”。事實上，“仁義不施”既是秦帝國政權建設不足所引發(fā)的病癥，又是其合法性缺失得以表現(xiàn)出來的原因。 秦孝公元年，“秦僻在雍州，不與中國諸侯之會盟，夷狄遇之”。4秦國急需的是國力強盛的帝國雛形，商君的兩次變法則使秦迅速崛起并奠定了以后統(tǒng)一的基礎。但是商鞅已經指出了秦國的隱患：“然亦難以比德于殷周矣?！?非常明顯，商鞅已經看出秦獨尚武力并不能造就萬世一系的永恒帝國，然囿于戰(zhàn)國之形勢，秦國君臣也確實無暇思考政權本身的合法性問題。秦統(tǒng)一以后，這一問題就擺在了嬴政面前，在這一歷史時刻，秦的敗象已經顯露出來。始皇至二世根本沒有想過改變法家短視的功利策略，仍然實行嚴刑酷法之治，秦帝國已經積重難返。從這一點上說，秦帝國的君臣并不是嚴格的法家主義者，因為他們沒有貫徹法家“世異則事異”、“世異則備變”的靈活的歷史觀。 那么秦帝國在政權建設上的不足究竟體現(xiàn)在哪里呢？春秋戰(zhàn)國以來，西周時期提倡的“以德配天”理論被不斷弱化，君臣之間轉向“利”與“力”的競爭與服從關系。法家針對這種局勢，主張以“法”、“術”、“勢”重構君主的無上權威。然而法家的努力實際上是在“尚力”政治上走得更遠，他們的治國方略是一種以毒攻毒的政策，同時也暴露出法家本身的短視。如果以馬克思韋伯的支配合法性理論審視法家的法律理論，那么短視政策在政權建設上的缺陷就非常明顯了。韋伯認為合法性來源于三個方面：一為“永恒的昨日”的權威；二為個人身上超凡的恩典之賜；三為人們對法規(guī)成文條款之安定性的信任。2法家以一種今勝古的論調擾亂了歷史的連續(xù)發(fā)展，在觀念上不認同禮治精神就是不信任以往的歷史經驗，到秦朝君主當然已難為“永恒的昨日”的權威了，而只能是新的至高無上的權力集丵合體。以法規(guī)立論，法家的法缺乏正義性的思考，人民甘屈于刑罰之下只是一種威懾的反映，所以秦帝國沿用并發(fā)展法家的重刑理論必然無法構建正當性的根據(jù)。唯一有希望的是韋伯所說的“個人身上超凡的恩典之賜”，這是一種對英雄的人格上的皈依，但是這種合法性的存續(xù)要求君主具有極大的人格魅力。如果說秦始皇可以借此維系自己的統(tǒng)治，那么秦帝國再難出現(xiàn)第二個秦始皇，因此秦帝國的“卡理斯瑪支配”不可能長久存在。無論如何，秦帝國沿用法家的短視政策必然造成的政權合法性的缺位。然而，在秦統(tǒng)一六國的豐功偉業(yè)成就之時，人的思維慣性使得法家理論繼續(xù)高揚，于是法家思想缺乏合法性依托的缺陷再次被忽略。事實上，秦朝建國之初恰恰是重建合法性的最好時機，因為時人對秦始皇的畏懼已經轉化為一種權勢崇拜，劉邦對始皇的贊嘆足見當時普遍的社會心理。同時秦國呂不韋組織撰寫的呂氏春秋“以道德為標的，以無為為綱紀，以忠義為品式，以公方為檢格，與孟軻、孫卿、淮南、揚雄相表里也”（東漢高誘：呂氏春秋序），這實在是為秦帝國合法性建設提供了極好的藍圖。但是呂不韋死后，“其舍人臨者：晉人也，逐出之；秦人，六百石以上奪爵，遷；五百石以下不臨，遷，勿奪爵。”3始皇對呂氏春秋的抵制態(tài)度于此可見一斑。不采用呂氏春秋并不意味著始皇不欲尋找秦政權的合法性依據(jù)，事實上始皇在這一點上是矛盾的。秦帝國建國之初，君臣也再用“五德終始理論”為自己的帝國尋找合法性來