司考名師課堂筆記：法律規(guī)則類型.doc

司考名師課堂筆記：法律規(guī)則類型1.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則 (按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同)(1)命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)做出某種行為的規(guī)則。(2)禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù))，即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。2.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則 (按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同)(1)委任性規(guī)則，是指內(nèi)容尚未確定，而只是規(guī)定某種概括性指示，由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。(2)準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。3.強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則 (按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同)(1)強(qiáng)行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì)，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則，職權(quán)性規(guī)則屬于強(qiáng)行性規(guī)則。(2)任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。司法考試法理名師講義：法律原則(一)法律原則的種類1.公理性原則和政策性原則 (按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同)(1)公理性原則，即由法律原理(法理)構(gòu)成的原則，是由法律上之事理推導(dǎo)出來的法律原則，是嚴(yán)格意義的法律原則，例如法律平等原則、誠實(shí)信用原則。(2)政策性原則是一個(gè)國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則，如我國憲法中規(guī)定的“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的原則，“國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”的原則，婚姻法中“實(shí)行計(jì)劃生育”的原則等。2.基本原則和具體原則 (按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大小)(1)基本法律原則是整個(gè)法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價(jià)值的原則，如憲法所規(guī)定的各項(xiàng)原則。(2)具體法律原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門中特定情形的原則。3.實(shí)體性原則和程序性原則 (按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同)(1)實(shí)體性原則是直接指涉及實(shí)體性問題的原則，例如，憲法、民法、刑法、行政法中歲規(guī)定的多數(shù)原則。(2)程序性原則是直接指涉及程序性(訴訟法)問題的原則，如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護(hù)原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則。(二)法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別1. 在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性;其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比，法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性，而且關(guān)注它們的個(gè)別性。2. 在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人們的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，它們是對從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，具有宏觀的指導(dǎo)性，其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。3.在適用方法上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的：如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法?；蛘咴撘?guī)則是無效的，對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的，因?yàn)椴煌姆稍瓌t是具有不同的“強(qiáng)度”的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。2010年司法考試法理課堂筆記：權(quán)利與義務(wù)(一)權(quán)利和義務(wù)的含義1.權(quán)利的概念(1)關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)學(xué)者們的解釋：A. 自由說;B. 范圍說C. 意思說：認(rèn)為權(quán)利是法律賦予人的意思力或意思支配力D. 利益說：認(rèn)為權(quán)利就是法律所保護(hù)的利益E. 折衷說(綜合意思說和利益說)，認(rèn)為權(quán)利是保護(hù)利益的意思力或依意思力所保護(hù)的權(quán)利(2)法律權(quán)利的特點(diǎn)：A. 權(quán)利的本質(zhì)是由法律規(guī)范所決定，得到國家的認(rèn)可和保障。B. 權(quán)利是權(quán)利主體按照自己的愿望來決定是否實(shí)施的行為，因而權(quán)利具有一定的自主性。C. 權(quán)利是為了保護(hù)一定的利益所采取的法律手段。2.義務(wù)的概念(1)義務(wù)一般在下列幾種意義上使用：A. 它是指義務(wù)人必要行為的尺度(或范圍)B. 它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束C. 它是指人們實(shí)施某種行為的必要性(2)義務(wù)的性質(zhì)表現(xiàn)在：A. 義務(wù)所指出的，是人們的“應(yīng)然”行為或未來行為，而不是人們事實(shí)上已經(jīng)履行的行為，已履行的“應(yīng)然”行為是義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而不是義務(wù)本身。B. 義務(wù)具有強(qiáng)制履行的性質(zhì)，義務(wù)人對于義務(wù)的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。(3)義務(wù)在結(jié)構(gòu)上包括兩個(gè)部分：A. 義務(wù)人必須根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容作出一定的行為，這在或者表現(xiàn)為要求人們不得作出一定的行為。在法學(xué)上被稱“作為義務(wù)”或“積極義務(wù)”。B. 義務(wù)人不得作出一定行為的義務(wù)，被稱為“不作為義務(wù)”或“消極義務(wù)”。(二)權(quán)利與義務(wù)的分類1.基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù) (根據(jù)根本法與普通法律規(guī)定不同)(1)基本權(quán)利義務(wù)是憲法所規(guī)定的人們在國家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會(huì)生活中的根本權(quán)利和義務(wù)。(2)普通權(quán)利義務(wù)是憲法以外的普通法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。2.絕對權(quán)利義務(wù)與相對權(quán)利義務(wù) (根據(jù)相對應(yīng)的主體范圍)(1)絕對權(quán)利和義務(wù)，又稱“對世權(quán)利”和“對世義務(wù)”，是相對應(yīng)不特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。(2)相對權(quán)利和義務(wù)又稱“對人權(quán)利”和“對人義務(wù)”，是對應(yīng)特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。3. 個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)和國家權(quán)利義務(wù) (根據(jù)權(quán)利義務(wù)主體的性質(zhì))(三)權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系1.從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。2.從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。3.從產(chǎn)生和發(fā)展看，兩者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。社會(huì)主義法律制度的建立，實(shí)行“權(quán)利和義務(wù)相一致”的原則，使兩者之間的關(guān)系發(fā)展到了一個(gè)新的階段。4.從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位有主、次之分。在民主法治社會(huì)，法律制度較為重視對個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。此時(shí)，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)的設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。四、法律概念1.法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則，而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。在這個(gè)意義上，法律概念不完全獨(dú)立的法的要素，而依附于法律規(guī)則或法律原則。2.法律概念的分類(1)根據(jù)其內(nèi)容可以分為基本的(原本的)法律概念(如合同、政黨防衛(wèi))和非基本的(與法律相關(guān)的)法律概念(如放火、殺害);(2)根據(jù)其所描述的對象，可以分為時(shí)間概念(如期間)、空間概念(如居所、行為地)、涉人概念(如公民、合伙人、當(dāng)事人)、涉事概念(如違約、侵權(quán))、涉物概念(財(cái)產(chǎn)、標(biāo)的)。2010年司法考試法理學(xué)教材：法的淵源一、法的淵源的概念(一)法的淵源的含義法的淵源，也就是法的效力淵源，指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法律效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式，即根據(jù)法的效力來源不同，而劃分的法的不同形式，如制定法(包括憲法、法律、行政法規(guī)等)、判例法、習(xí)慣法、法理等。在我國，對法的淵源的理解，一般指效力意義上的淵源，主要是各種制定法。(二)法的正式淵源與非正式淵源法的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。法的非正式淵源則指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣等。二、法的淵源的分類法的淵源多種多樣，可以從不同的角度作不同的分類：(1)根據(jù)法的淵源的載體形式的不同，可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源，表現(xiàn)為文字形式的制定法等為成文法淵源。(2)從法的淵源與法規(guī)范關(guān)系的角度，可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源為法的直接淵源，學(xué)說等法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。(3)根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序，法的淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。(4)根據(jù)法的淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源。在法律實(shí)踐中，法的淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。2010司考法理筆記：當(dāng)代中國法的淵源(一)憲法在中國，全國人大監(jiān)督憲法的實(shí)施，全國人大常委會(huì)解釋并監(jiān)督憲法的實(shí)施，對違反憲法的行為予以追究。(二)法律法律狹義上講，僅指全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。我們這里僅用狹義。在當(dāng)代中國法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。分為兩大類：一類為基本法律，即由全國人大制定和修改的刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)和其他方面的規(guī)范性文件;另一類為基本法律以外的其他法律，即由全國人大常委會(huì)制定和修改的規(guī)范性文件在全國人大閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)也有權(quán)對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的條件下進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。全國人大及其常委會(huì)作出的具有規(guī)范性的決議、決定、規(guī)定、辦法等，也屬于“法律”類法的淵源。(三)行政法規(guī)行政法規(guī)是指作為國家最高行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法律。(四)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例地方性法規(guī)是一定的地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，依法制定的在本行政區(qū)域內(nèi)具有法律效力的規(guī)范性文件。根擔(dān)憲法和1986年修改后的地方各級人民代表大會(huì)和地方各級人民政府組織法、立法法的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市以及省級人民政府所在地的市和經(jīng)國委院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)。民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例，但應(yīng)報(bào)上一級人民代表大會(huì)常委會(huì)批準(zhǔn)之后才生效。自治條例是一種綜合性法規(guī)，內(nèi)容比較廣泛。單行條例是有關(guān)某一方面事務(wù)的規(guī)范性文件，一般采用“條例”、“規(guī)定”、“變通規(guī)定”、“變通辦法”等名稱。民族自治法規(guī)只在本自治區(qū)域有效。經(jīng)濟(jì)特區(qū)是指我國在改革開放中為發(fā)展對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易，特別是利用外資、引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)而實(shí)行某些特殊政策的地區(qū)。經(jīng)濟(jì)特區(qū)的這些規(guī)范性文件，是由全國人大及其常委會(huì)授權(quán)制定的，其法律地位和效力不同于一般的法規(guī)、規(guī)章。(五)規(guī)章規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件，從其制定機(jī)關(guān)而言可分為：一是部門規(guī)章。規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng);另一種是地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。(六)特別行政區(qū)的法律特別行政法依法享有高度的自治權(quán)，除外交、國防事務(wù)屬中央人民政府管理外，特別行政區(qū)享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，現(xiàn)行的法律基本不變，現(xiàn)行的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度和生活方式不變。(七)國際條約、國際慣例國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機(jī)構(gòu)的判例所體現(xiàn)或確認(rèn)的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習(xí)慣。國際慣例是國際條約的補(bǔ)充。政策也是當(dāng)代中國法的淵源之一。政策是國家或政黨為完成一定時(shí)期任務(wù)而規(guī)定的活動(dòng)準(zhǔn)則。此外，在法學(xué)上一般也認(rèn)為，習(xí)慣應(yīng)視為我國法的非正式淵源。在當(dāng)代中國，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式淵源之一。但我國應(yīng)當(dāng)重視判例的作用。規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化1.法律匯編法律匯編，也叫法規(guī)匯編，是對已經(jīng)頒布的規(guī)范性法律文件按照一定的目的或標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行系統(tǒng)的排列，匯編成冊。法律匯編不改變匯編的規(guī)范性法律文件的