從一個案例看發(fā)明專利申請公開后的臨時保護.doc

從一個案例看發(fā)明專利申請公開后的臨時保護案例： 發(fā)明專利申請人崔某（以下稱為申請人）委托其代理人向某生物制炭廠（以下稱為被警告人）發(fā)出警告信，稱獲悉被警告人正在籌備生產銷售“實心體燒烤炭”產品，而“實心體燒烤炭及其制法”這項產品和技術已經由申請人于2007年11月8日向國家知識產權局提交了發(fā)明專利申請，經國家知識產權局初審合格于2008年4月9日將該發(fā)明專利申請予以公布。根據中華人民共和國專利法和最高人民法院關于審理專利糾紛案件使用法律問題的若干規(guī)定的相關法律規(guī)定，要求被警告人不得使用“實心體燒烤炭及其制法”這項發(fā)明技術。否則申請人將采取法律手段向被警告人索取巨額使用費。 評析： 中國專利法第13條中規(guī)定：“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當的費用”。即規(guī)定了對于公布后、授權之前的發(fā)明專利申請可以給與相應的“臨時保護”。 在我國，對于發(fā)明專利申請采用“早期公開、延遲審查”制度，發(fā)明專利自申請之日起滿18個月即行公布，使公眾可以知曉其發(fā)明。從而，存在公眾從公開的發(fā)明專利申請文件中獲得技術方案并予以實施的可能性。但根據中國專利法第39條的規(guī)定，“發(fā)明專利權自公告之日起生效”，也就是說，在發(fā)明專利申請最終經實質審查被授權的情況下，申請人只是從授權公告日起才享有排斥第三人的專利權。因此，為了合理地保護專利申請人的利益，對于發(fā)明專利申請公布后、被授權之前的“空白期”，法律規(guī)定了對發(fā)明專利申請的臨時保護，具體而言，申請人可以在發(fā)明專利申請公布以后，要求實施其發(fā)明的第三人支付適當的費用。 在上述案例中，申請人提交的發(fā)明專利申請已經由國家知識產權局公布，當然應該受到法律給與的這種“臨時保護”。但是，上述案例中申請人的具體主張是否成立呢？經過分析，筆者認為答案是否定的，由此也引發(fā)了筆者對于與發(fā)明專利申請公開后的臨時保護相關的法律問題的思考，在此拋磚引玉，謹與大家進行交流一些觀點。 首先，申請人在認為被警告人實施了其發(fā)明時，如果要求被警告人為此支付適當的費用，是有法律依據的。當然，一般情況下被警告人不會在專利授權之前輕易認可申請人的主張而支付該費用，對此申請人可以在專利授權之后，在法律規(guī)定的兩年的訴訟時效期間內主張該費用，此時申請人可以要求專利管理機關調處，也可以直接向法院提起訴訟，從而獲得相應的救濟，在實踐中也不乏這樣的案例。 但問題在于，在發(fā)明專利申請被授予專利權之前，申請人是否有權禁止被警告人實施其發(fā)明？如果被警告人在發(fā)明專利申請被授予專利權之前一直使用申請人的最終被授權的技術方案，申請人在獲得專利權后是否可以向被警告人索取“巨額使用費”？ 在現(xiàn)行中國專利法中，對于“臨時保護”，僅僅規(guī)定了“發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當的費用”。并且，根據專利法第39條的規(guī)定，“發(fā)明專利權自公告之日起生效?！?。也就是說，發(fā)明專利權只有被授權公告后，才成為一項排他權，才可以禁止他人實施。而申請人在獲得專利權前只有向被警告人要求使用費的權利，而不享有任何禁止權，被警告人使用申請人的發(fā)明技術的行為不違反任何法律規(guī)定。在上述案例中，申請人要求被警告人不得使用其申請的“實心體燒烤炭及其制法”發(fā)明，是沒有任何法律依據的。 從確保專利申請人和社會公眾的利益平衡的宗旨來看，這種規(guī)定也是比較合理的。因為在發(fā)明專利被授權之前，發(fā)明專利申請已經被公開，社會公眾即可以通過閱讀該公開的申請文件了解發(fā)明的技術內容，從而也就有可能實施該發(fā)明。由于發(fā)明專利申請要經過實質審查，符合一定的條件才獲得專利權，因而此時該發(fā)明專利申請是否能夠獲得專利權的保護尚具有不確定性，這種情況下禁止社會公眾實施該發(fā)明顯然是不合理的，有可能會造成阻礙技術利用。另一方面，對于申請人來說，在該發(fā)明專利申請最終被授權的情況下，由于從授權公告日之后才能禁止他人實施自己的發(fā)明，如果不規(guī)定一種對于“準專利權”的臨時保護，則實際上是任由他人無償使用申請人的發(fā)明，顯然損害了申請人的權益。因此，允許社會公眾使用發(fā)明專利申請公開的技術，同時規(guī)定申請人可以從中獲得適當的使用費，是綜合考慮了專利申請人以及社會公眾的利益之間的平衡，符合專利法的立法本意，是一種比較合理的制度安排。 此外，還有一個問題，就是如何確定“適當的費用”。有觀點認為，這種費用的支付，性質上是為了賠償損失，即為了賠償申請人的發(fā)明因被他人實施所受到的損失，應當與實施一項發(fā)明專利通常應支付的費用相等，不能因為當時實施的是申請中的發(fā)明而不適當地降低使用費的數額（參見新專利法詳解）。 筆者對此有不同看法。根據上述觀點，發(fā)明專利申請的臨時保護期間的使用費需要填平申請人因發(fā)明被他人實施而受到的損失，這實際上與專利被侵權時計算損害賠償的方法相同，也就是說將發(fā)明專利申請的臨時保護期的使用費等同于專利侵權時的損害賠償，違背了此種制度安排的本意。 首先，在發(fā)明專利申請公布后、被授權公告之前，申請人得到的是“臨時保護”而非“專利保護”，他人在專利授權之前實施發(fā)明和在專利授權之后實施發(fā)明的行為的性質之間是有區(qū)別的，前者的行為不是侵犯專利權的行為，這應該是沒有什么疑義的。因此，在確定適當的費用時，不應當將其與侵犯專利權的侵權賠償相等同。否則就相當于將對專利權的保護從授權公告日提前到了其公開日，將專利權人排斥他人實施其發(fā)明的權利延伸到了專利權并未生效的“臨時保護”期間，從而損害了專利權人和社會公眾之間的利益平衡。 根據我國目前的司法實踐，對于專利侵權賠償，一般按照專利權人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益，按照填平原則確定賠償數額，在無法根據上述方法確定賠償數額時，參照專利許可使用費或由法院酌情確定。也就是說，在確定侵權賠償時，侵權人需要填平專利權人所受到的全部損失或者被剝奪全部侵權利潤。但是對于臨時保護期間而言，實際上不存在專利權的問題，所以在確定“適當的費用”時，不應由實施人承擔申請人的全部損失或者要求實施人交出其全部利潤，這種“適當的費用”應當是對專利權人和實施人利益的平衡。專利權人付出了創(chuàng)造性勞動，提出了新的技術方案并公開給社會公眾，社會公眾在專利申請尚未被授權實施時，其行為雖然不構成專利侵權，但使用的是專利權人后來獲得專利權的技術方案，也就是說該方案不是公知技術或公知技術的簡單組合，而是專利權人付出了創(chuàng)造性勞動才得到的，所以應當支付一定的費用。但是如果此時的使用費按照專利侵權時的賠償數額來計算，則會使專利權人在專利申請被授權之前就不合理地獲得近似于排他權的權利，使公眾在使用獲得專利權前的發(fā)明專利申請中的技術方案時存在巨大的風險，從而不得不將數量眾多的專利申請（盡管其中有很多不具有可專利性）視為雷區(qū)，其結果就可能會妨礙技術進步，有悖于設立專利制度的初衷。 因此，筆者認為應當充分考慮到專利權人和社會公眾二者利益的平衡，既要尊重專利權人付出的創(chuàng)造性勞動，又要給社會公眾一定的實施新技術的空間，對于最終獲得專利權的發(fā)明專利申請，在確定“適當的費用”時，在給專利權人一定的補償的同時，要給實施人保留一定的利益，只有這樣才符合“臨時保護”的本